凯尔森的法律规范理论

凯尔森的法律规范理论

凯尔森简介（1881—1973）

一、纯粹法学的含义

1、实证主义理论：法学研究严格限制在实在法领域：法律规范及其要素和相互关系；法律秩序及其机构；不同法律秩序的相互关系。追求纯粹的法学理论，排除从心理或者经济、道德、政治上对于法律目的的评价。将法学与正义哲学；社会学分开。

2、规范法学；主要研究法律规范之间的关系和法律效力的问题

3、新康德主义法学：需要一种先验的超实证的前提和逻辑的假设：一种最低限度的自然法。

二、法的理论

1、正义相对论：正义是主观的价值判断。法学中的正义就是合法性。

2、区分法律效力与法律实效。

3、法律秩序乃是一个法律规范体系，法律规范的效力都有一个特定的来源。

判决——刑法——宪法——第一部宪法——最后的假定

4、规范的等级体系：个别规范、低级规范、高级规范、基础规范。

5、法律适用过程就是法律创造过程。

问题：

1、是否可以认为凯尔森赞同法官造法？

2、是否可以认为自治的个人也可以立法？

3、凯尔森的纯粹法学是否纯粹？

4、“基础规范”内容是什么，是否会发生变化？

哈特的法律规则理论

一、对于奥斯丁的批判

1、法律命令说与强盗说

2、法律命令说可以解释刑法、侵权行为法，但对于合同法、遗嘱法和婚姻家庭法则不适合。制裁不等于无效。

3、命令者自己不遵守法律。

4、试图用简单的概念来解释法律的本质。化约主义。在所有经验领域都存在一般语言所能提供的指引上的限度，法律规则是使用语言的一般规则，而一般语言的使用也需要解释，导致解释循环。另外，对于法律的标准的争议也可能导致对于法律定义的分歧。

二、提出约定论

三、第一性规则和第二性规则

1、第一性规则要求人做一定的行为或禁止人做一定的行为。主要设定义务。

2、第二性规则乃是引入新的规则、废除修改旧的规则并设定它们的范围和方式。主要是授予权力。

3、法律应当是第一性规则和第二性规则的结合。

四、内在观点和外在观点、被迫去做与有义务去做。

五、法律的要素

1、原始社会只有第一性规则：缺点在于：不确定性、静态性和无效性

2、必须引入第二性规则：承认规则、改变规则和审判规则。

3、承认规则是最高规则，决定是否法律。

六、法律和道德：道德是多义的，存在空缺结构。

1、道德规范具有重要性；

2、道德非有意识改变性，法律可以有意识改变

3、道德罪过的故意性，法律免责受到限制。

4、强制形式：罪恶感，羞耻感与良知。

5、法律受道德的影响，但是法律还是法律。

6、法律存在是一回事，法律的好坏是一回事。恶法是法。

问题：

1、你认为恶法是否法律。两种答案的意义在哪里？

2、按照哈特的观点，如果遇到恶法能不能反抗，可以如何行事？

七、最低限度的自然法

1、人是脆弱的。所以不许杀人。

2、人类之间是大体平等的。

3、人是有限利他的，既不是天使，也不是魔鬼。

4、人类可利用的资源是有限的，需要财产制度。

5、人的理解力和意志力是有限的。强制与自愿结合。

八、问题：

即使按照分析法学的观点，法律不应当考虑道德，道德仍可以什么形式进入法律？

韦伯的社会法学

一、韦伯生平简介

二、韦伯的书目

三、韦伯的法学研究方法

1、理解的社会学。从经验和心理的内部视角研究社会现象。社会行为只能通过个人的意图和目的才能被理解。黄仁宇的研究，关于黑社会的研究（怀特的街角社会）。对应于外部视角的研究。独特性的魅力。

2、事实和价值相区别。价值不是事物本身的特性，而是主体与客体的一种评价关系。被追求的价值和目的本身不能评价。这是后现代社会的特征。因此，理性行为主要是追求目的的过程理性，而不能保证目的和价值的理性。

3、提出价值无涉的概念（value-free）：一、社会学家一旦根据自己的价值观念确定了研究课题，在研究过程中必须停止使用自己或者别人的价值观念，只从事实资料中得出结论。二、事实和价值是两个完全不同的领域，存在是一回事，应当是一回事。社会科学只能解释社会现象，不应做价值判断。

4、提出了理想类型的概念（ideal-types）理想类型是为研究的方便而假定的一种分析工具。是对现实中的一些典型因素予以强调和综合而成，是逻辑上的建构，现实中没有纯粹的形态。理想类型的提出主要便于把握复杂的社会现象，便于把握不同的理想类型间的差异。（马：认识起源于差异特殊性）。

二、韦伯的法律的概念

1、法的定义：如果一种秩序的效力由一种可能从外部保障，这种可能性是指一个专门的社会组织可能对行为者施以强制（物质的或者精神的），以使各种社会行为合乎这个秩序的要求或者对于违反者给予惩罚，那么这种秩序就叫做法。

2、社会行为：如果行为者整个行动过程中，把自己的意图和他人的行为联系起来，那么这种行为就叫做社会行为。与他人发生关系的社会行为才是法律调整的。

3、强制性。韦伯认为是法的重要特征。“绝大多数参与者以某种合乎法律的方式行事，并不把它作为一种法律义务加以遵守，而是环境称许这种行为或者非难这种行为，或者只是出于

某种生活惯例的不加反思的习惯而已”。只有为一套强制性的机构将会强制实施对这些规范的服从，我们才必须把这些规范看作法律。

5、强制机构或者执行人员。

6、强制手段和强制对象：手段可以是物理的，也可以是心理的，可以是直接的，也可以是间接的。

7、秩序。具体的规则或者抽象的规则系统。

三、韦伯关于社会行为与社会规范

1、社会行为的理性类型

a、目的合理性行为：为实现某种目的而采取的行为（乌鸦喝水、司马光砸缸）

b、价值合理性行为：行为者为实现他所信奉的理想和价值而作出的行为。（革命者）

c、传统行为：为风俗习惯支配，自然而然作出的行为。（服饰，语言、礼节等等）

d、情感行为：为情感所支配，带有偶然性的行为。（恋爱）

注意：

a、这是理想类型，社会行为并非这么纯粹

b、这是基本社会行为，不能涵盖所有社会行为。

二、社会规范是社会行为的外在约束。

1、包括习俗、习惯、惯例、法律等等。

2、社会规范与个人行为的关系

a、个人行动在规则形成中具有极其重要的作用，规则的基础是行为的常规性（鲁迅语）

b、规则并不能完全决定和塑造个人行动，只是一种选择导向。

C、规则与个人意志之间存在某种相互渗透的关系，规则反映了个人心理，个人意识也内化规范。

三、社会规则的分类

1、社会规范主要有三类：习俗、惯例、法律。

2、习俗是一种集体方式的行动。是一种不假思索的模仿。习俗具有知识承载的作用。

A、各种社会规则在社会生活中是彼此交叉的。“法律、惯例、习俗属于同一连续体。”有些时候在遵守习俗和惯例的时候，就是在按照法律办事。

B、各种社会规则有着共同的基础。即人们在长期的社会行动中形成的社会常规。

C、社会规则只是提供一种导向，使社会行动趋向于某种秩序。

四、法律的产生

1、人类历史的早期，习俗和惯例是社会唯一的规则形态。法律的作用有限。按照习惯从事比按照义务从事显得更有合法性。祖先崇拜。

2、习惯和惯例逐渐让位于法律的社会原因：传统的神圣地位解体；社会阶层日益分化，利益多元化；现代商业交易的透明性、可预期性的需求。《法律与资本主义的兴起》。

3、社会行为的改变是法律产生的动力；

a、个人行为的改变以及得到大众的支持与模仿是法律产生的决定性条件

b、导致个人行为变化两种基本方式：“感化”（突然觉醒）和“移情”。反对社会常规成为集体行动反复出现。需要将习俗转化成强制的法律义务。习惯转化成习惯法最后成为制定法。

五、法律和经济的最一般的关系

1、社会学意义上的法律保障的不仅是经济利益，而是各种各样的利益。人身安全，名誉等。

2、在某些条件下，经济关系发生剧烈变化时，法律秩序可能维持不变。

3、法律很大程度上服务于经济利益，否则经济利益强烈促进立法。

4、法与经济不是单纯的决定与被决定关系。（黄仁宇：大历史、小叙事）

5、在经济领域，法律的作用有限。人们为了合法而放弃经济机会的倾向很小。在经济领域掩饰违反法律的行为并不困难。

六、法律类型与统治类型

1、形式非理性。执法者以巫术魔力等非理性手段进行裁决。形式性指的是必须严格按照固定的程序，否则不产生效力。原始法律都有严格的形式主义特征。循规蹈矩，一丝不苟。当事人一个程序上的微细瑕疵，可能导致败诉。犹如国人之请神算命。对于西方证据法有重要影响。

2、实质非理性。按照宗教首领或者长老的意志执行的法律体系。如著名的穆斯林的“卡迪审判”，中国的古代法也大致如此。包公断案。按照伦理道德，自由心证。

3、实质合理性法。将成文规则和案件的特殊性结合考虑。一方面规定了一般的规则和程序，一方面可以以伦理宗教政治等价值观念修正这些规则，以保证结果公正。

4、形式合理性法。只依据逻辑清晰体系完整的法律条文作出判决，不考虑伦理、政治、经济正义等因素。其最高阶段为逻辑理性法

a、每一个具体案件都是抽象的法律规则适用于具体的案件事实

b、通过逻辑手段创制的实在法抽象规则可以为每一个具体事实提供判决

c、实在法构成一个天衣无缝的规则系统

d、每一个社会行为都可能是对法律规则的服从，触犯与适用。（法律与社会生活的重合）

5、法治为什么在西方出现：一、资本主义对于严格形式的法与法律程序感兴趣；二、绝对主义国家官吏的理性化导致对于法典化的兴趣。

七、法律变迁。神法阶段、绅士法阶段、世俗法编撰阶段、法律系统化和法律任务专业化阶段。

八、韦伯的统治类型

1、传统型统治与法：服从基于传统习俗，任何的统治的合法性必须基于传统之上。例如皇帝继承、农村的长老权威等等。

特征

a、缺乏理性法律的指定，只有习惯风俗传统。

b、统治者的确认及其权力行使不是依照法律而是传统习惯。统治者也必须严格遵守传统。（历朝历代的祖训）

c、行政班子的任命与管理非依照法律运作。而是统治者服从传统，班子服从统治者。

2、卡理斯玛型统治与法（魅力型

a、法律虚无主义。统治依赖个人魅力。统治者法律虚无，反规则、反传统。具有革命色彩。

B、魅力型统治的合法性来源于被统治者对统治者的个人魅力的绝对信任绝对服从。毛泽东、洪秀全、刘备。

C、魅力型的权威的保持必须不断展现与发挥魅力。例如歌星。

D、魅力型的统治特别反对经济上的考虑。经济有客观规律。

E、魅力型必然向常规化转变，要么转向传统型，要么转向法理型。（魅力消失要么选择继承方式确定继承人，要么选择选举方式）。

3、法理型统治与法

a、法律以理性为取向。

B、理性的法律得到普遍遵守

C、任何法律都是抽象的，一般化的，不涉及到具体个人。

D、人们仅仅服从法，而非个人

E、统治者发布命令必须以法律为准绳。

九、三种统治类型的关系

1、魅力型根本上是反规则的，而传统型与法理型建立在规则之上。（一个是形式合理性的规则，一个是实质不合理性的规则）

2、魅力型与传统型为人治，但是魅力型的人治，统治者超越一切传统与法律，而传统型的人治必须遵守传统习俗。

3、魅力型的统治是一种不稳定的统治形式，必然转向传统型和法理型

4、魅力型的统治具有革命的色彩，是社会发展的动力。可能导致传统型向法理型转变。传统型和法理型都有卡理斯吗的成分（选举没有总统与英国王室）。

历史法学派

历史法学派述评

何勤华

18世纪末19世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派（Historische Rechtsschule）。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。〔1〕

历史法学派的先驱者是霍伯特（Hauboldt）和贝克曼（Beckmann），而历史法学派的创始人则是胡果。胡果（Gustav Hugo，1764 ～1844）的主要著作是《作为实定法哲学的自然法》（1798）、《市民法教科书》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼罗马法教科书》（1832 ）等。历史法学派的核心人物是胡果的学生、德国著名私法学家萨维尼（F .C.von Savigny，1779～1861），主要作品有《占有权论》（1803）、《论立法及法学的现代使命》（1814）、《中世纪罗马法史》（1815～1831）和《现代罗马法的体系》（1840～1849）等。继胡果和萨维尼之后，历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔（GeorgFriedrich Puchta，1798～1846），其主要著作有《习惯法》（全2 卷，1828～1837）、《潘德克顿教科书》（1838 ）、《教会法入门》（1840）和《法理学教程》（全2卷，1841～1847）等。除胡果、萨维尼和普赫塔外，历史法学派的代表还有艾希霍恩（K.F.Eichhorn，1781～1854）、温德海得、耶林、格林、祁克等。

5、

一

胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在《作为实定法哲学的自然法》中认为，由于法学家从事的是文科研究，并不进行任何实验，所以他们的一般性的思索对立法没有价值。他指出，一定民族的各种法规、法律，不会顾及一般性的自然法，如同医生在开处方时，总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此，历史主义的个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。

基于上述理由，胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越。他指出，“将自己的意见提供给统治者的法学家，一般而言，并不比同时代的其他人贤明多少。”〔2〕他们试图将法纳入各种法律之中的努力，完全是荒谬的，法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观察中，必然导致出将来应发生的事情。而与此相对，自然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准。当然，在这一点上，胡果还不是站在民族精神的意识上，而只是站在由孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3〕系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础

三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”〔4〕他指出：“一个民族的法律制度，象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”〔5〕法律如同语言一样，没有绝对停息的时候，它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。”〔6〕5 萨维尼认为，法的发展呈现几个阶段：第一阶段，法直接存在于民族的共同意识之中，并表现为习惯法。第二阶段，法表现在法学家的意识中，出现了学术法。此时，法具有两重性质：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法学家手中一门特殊的科学。当然，能够促使该阶段法发展的法学家，必须是那种具有敏锐的历史眼光，又有渊博知识的人，而这样的法学家现在在德国还很少，所以，在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是编纂法典。但即使是到了此阶段，也要谨慎立法。

对法的本质，萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现；只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中，萨维尼指出，法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段，法就已经有了其固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神（Volksgeist），是产生实定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。”〔7〕这种同一的法，反映的是一个民族的共同意识和信念。因此，立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。

最后，萨维尼对法的基础作了阐述。他指出，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。（朱苏力：法治及其本土资源：面子与金钱赔偿）

继胡果、萨维尼之后，普赫塔在《习惯法》这部著作中运用费希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格尔的历史哲学、辩证法的技巧，对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分析。他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说，认为法的进化经历了“朴素的时期”、“多样性时期”（即经验性的判例时期）和多样性与学问性结合的“高层次统一性时期”（即学者性的法律家统治时期）三个阶段。而在这最后一个时期，只有学者性的法律家才能制定法律。普赫塔认为，作为民族的“机关”的这种法律家，在学说和判例中的法形成中占有特殊的地位。

在《潘德克顿教科书》中，普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方法，即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念，而是从概念中演绎出教条式的命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”，但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学”的繁荣奠定了方法论基础。〔8〕

6、

二

7、

随着历史法学派的发展，在该学派的内部也出现了分化，即尽管大家都强调法是民族精神的体现，法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。（有如城市精神），因此，便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派（Romanisten）和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法（德意志法），强调应加强古代日耳曼法的研

究的日耳曼学派（Germanistik）。

罗马学派的代表人物，除了胡果、萨维尼和普赫塔外，还有温德海得（B. Windscheid，1817～1892）和耶林等人。该学派强调当前德国法学家的任务，是对德国历史上的罗马法穷根究底，进行深入的研究，发现其中内含的原理，区别其中哪些是有生命力的，哪些是已经死亡了的。胡果和萨维尼，都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科，正是在他们的努力下，罗马学派开始向概念法学发展。

19世纪中叶以后，罗马学派又分为两派，一派以温德海得等人为代表，在研究《学说汇纂》的基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft）。另一派则以耶林为首，逐步意识到概念法学的弊端，主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究。

历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”，是当时德国社会发展的必然结果：19世纪中叶以后，德国开始出现统一的趋势，统治阶级开始认识到，统一的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的。为此，在德国出现了统一立法的趋势。（国家之统一，必然引发法制之统一，反之，亦然）1848年以后，《德意志一般票据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60年代，《德意志一般商法典》在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后，则体现了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。

“潘德克顿法学”的体系，由专事研究《学说汇纂》的学者海塞（Heise）创立，而最有代表性的是温德海得。温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物，也是后期历史法学派的主要代表。温德海得的代表作品有：《关于前提的罗马法理论》（1850）、《条件成就的效力》（1851）以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书是德国“潘德克顿法学”的集大成。首先，该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理和阐明内容的同时，站在客观的立场上对其进行了公正的批判；其次，该书体系完整、理论结构严密，不仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法，而且将其推广到了整个私法学领域；第三，传统的“潘德克顿法学”作品，或偏向于理论或偏向于实用，而本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成，在理论界和实务界都具有极大的权威，不仅支配了整个德国的民法学，而且也深深地影响了1900年《德国民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”。）。〔9〕“潘德克顿法学”的特点，一是对概念的分析、阐述非常完善；二是注重构造法律的结构体系，尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系，成为1900年《德国民法典》（包括后来的日本和旧中国等的民法典）的渊源；三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”，顾名思义，它是《学说汇纂》（Pandekten之音译）的注释学，这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方（后者以查士丁尼《法学阶梯》为蓝本）；四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。

在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时，以耶林为首的“目的（利益）法学”（功利主义法学）也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的精神》（全4卷，1852～1863）、《为权利而斗争》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。在这三本书中，耶林对“潘德克顿法学”只注重概念、脱离社会现实利益（权利）斗争、脱离社会法的目的的倾向进行了批判。在《罗马法的精神》一书中，耶林首先分析了权利概念。萨维尼将权利定义为“意思的力”（意思的法力），耶林主张将权利定义为“在法律上受到保护的利益”。〔10〕在《法的目的》中，耶林又对人的目的和动机作了研究，这种目的或动机形成两个大的系列即个人的和社会的。个人对社会行为的利己动机有两种：报答（Lohn）和力（Zwang）；社会动机也有两种：义务的观念和爱的观念。〔11〕这一学说为强调个人利益