关于商法的论文

摘要：合同法是关于国际商事主体之间交往规则的最重要法律。

除公司事务受章程规范之外，几乎所有的国际商事关系均由合同联结。

由此可见，合同在我们日常的商事交往中的广泛性和合同法在我们贸易中的重要性。

关键词：合同，合同法，法律性质，法律效力，法律适用何为合同？对于合同的理解，可谓是各抒己见：英美法通常认为合同是一种具有法律约束力的允诺；大陆法中的发给视合同为合意或者协议的一种；德国法中并无专门的合同定义，而是将合同作为法律行为的组成部分．．．．．．在中国，通常认为合同是一种协议：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议[1]；合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议[2]。

而协议又是当事人通过明说或者默示方式形成的事实上的合意。

何为合同法？赋予合同效力的工具。

合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。

合同法是最具代表性的私法制度之一，也是现代社会之契约规则的主体部分，它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。

合同法的基本原则包括平等原则、自愿原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。

合同法的制定是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。

这对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，更好地适应社会主义市场经济发展的需要有着非常积极的作用。

[3 ]正是合同法与合同的相互作用，才使得它们风靡商界。

可是，又是什么使得它们具有如此魅力呢？1，合同法的制定1.1.，制定本法要从中国实际出发。

什么是中国的实际，经大家讨论斟酌，最后定下来四个要点。

第一个要点是改革开放；第二个要点是发展社会主义市场经济；第三个要点是建立全国统一的大市场第四个要点是与国际市场接轨。

只有这四点时中国的实际，其他任何的特征都不是中国的实际。

确定了中国实际以后，紧接着是要总结我们的合同立法和合同司法的经验。

这就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通则》、三个合同法以及各个合同条例和一系列实施条例中的经验和不足。

还有更重要的就是法院的经验，尤其表现在最高法院关于《民法通则》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同法的意见，最高法院平时的解答、批复。

还有一个最重要的就是最高法院公报，公报自1985年创刊以来，陆续刊登了一些判决。

这些判决当中有一些事由非常典型的意义，创立了一些新的规则。

这些都要进行斟酌、分析，凡是成功的、符合中国实际的、符合法理的，我们都要采纳。

然后还要广泛地参考借鉴发达国家和地区的成功的立法经验和判例、学说，这些发达国家和地区在战后以来在立法上通过修改法律、修订法律、制定法律创立了很多新的东西在以及很多新的经验，一些重要的民法如《法国民法典》、《德国民法典》在战后都要一些修订，还有一些单行立法和他们的法院、法官创立的规则，都需要斟酌借鉴。

除了国外先进的立法和司法经验外，不能忽略我国的台湾。

台湾的法律是我们国家在1929-1931年制定的，他们的民法典试我们中国当时的民法，虽然现在教台湾民法典，但它是我们自己的东西。

并且台湾后来的经济生活有几大的发展，当我们在经历大跃进、文化大革命的动荡、动乱时，台湾抓住了这个机会发展其经济。

经济已发展，就产生了很多新的问题，因此它的法院和法官也创设了很多新的规则，这些我们当然都要参考借鉴。

1.2，充分体现当事人的意思自治。

在不违反法律的前提下保障当事人享有充分的合同自由。

合同法不过就是两个独立、平等、自由的当事人在一起共同协商决定他们之间的权利义务关系。

两个当事人应该是独立的、自由的、平等的，如果他们不平等，一个人隶属于另一个人，合同内容无法决定，如果他们没有自由，不能支配自己的行动，不能支配自己的思想，也不可能签订合同。

所以说合同自由是现代市场经济最基本的要求，没有合同自由就没有市场经济，这一点非常重要。

试想一下，在计划经济条件下，我们的企业是不是平等的、独立的、自由的？不是，我们的企业是处在一个对层次的上下隶属关系当中，从中央经济主管部门，比如一机部、二机部，一直到七机部、八机部，然后到省一级经济管理部门，比如机械厅，再到地区一级的经济管理部门，等等，都是行政主管机关，最下面一级才是企业。

这样企业处在又上到下的行政隶属关系的最下一个环节，它上面全是一级一级的行政主管机关，我们叫做多层次的行政管理环节、行政层次或行政机关，企业成为这样一个行政关系中的最低层。

一个消费者在计划经济条件下是不是自由呢？不是。

我们每一个消费者吃的粮食、穿的布匹、用的东西甚至生活用品，都是按照指令性计划安排的。

我们有购粮本、粮票、布票、糖票、等等票证，消费生活也完全是按照指令性计划安排的。

在市场经济下，独立、平等、自由的市场主体怎么进行活动呢？马克思主义经济学说告诉我们，市场经济是没有计划的，是靠市场规律在起作用，物价上升大家就生产这个东西，物价下降大家就不生产别的，靠市场机制来指挥因转。

独立、平等、自由的当事人自己协商安排其权利义务关系，这样的关系在法律上就叫合同。

因此合同中最基本的原则就是自由，合同自由是市场经济本质特征的最基本的表现。

1.3合同法要具有一定的超前性或前瞻性。

本法在二十世纪末制定，在1999年通过，主要在二十一世纪生效、实施。

我们的法律就应该做到有必要地超前性，我们是要面向二十一世界不能够只看见眼前的转轨时期。

可是，转轨时期将会面临哪些特殊问题呢、。

由于我们的社会生活中行政干预还非常严重，侵害当事人利益的行为十分多，还有转轨时期的经济生活有很多混乱，什么三角债、赖账、建设工程合同中收回扣、送红包，造成建设工程质量低劣，造成桥倒屋塌，造成严重的人身、财产损害。

对这些严重问题我们在制定合同法时不能够置之不顾，一定要有充分的注意，要制定出相当的对策。

2合同法的特征。

2.1，合同是双方的法律行为。

即需要；两个或两个以上的当事人互为意思（思表示就是将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为）。

2.2.，双方当事人意思表示须达成协议，即意思表示要一致。

2.3, 合同系以发生、变更、终止民事法律关系为目的。

2.4，合同当事人在符合法律规范要求条件下而达成的协议，故应为合法行为。

合同一经成立既具有法律效力，在当事人之间就发生了权利、义务关系；或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。

当事人一方或双放未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。

[2]3.，合同的效力。

合同效力，也称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同所产生是法律约束力。

其法律特征如下：（1）合同效力，仅仅存在于依法成立的合同或满足法定生效要件的合同。

对于不成立的合同，当然谈不上合同的法律效力；而对于不具备生效要件的合同，自然也不能产生合同的法律效力。

所以，合同有效成立是产生合同法律效力的前提。

（2）合同效力是《合同法》等法律所赋予合同的法律效力。

合同本身是当事人的一种约定，这种约定离开《合同法》等法律，并不能产生法律效力，合同之所以产生法律效力，是因为当事人之间的这种约定，符合法律的要求，受到法律是强制保护，因而产生一种相当于法律的效力。

（3）合同效力是一种法律的约束力。

合同当事人的各项涉约行为都受这种约束力的规制。

3.1，关于确认合同效力的法律适用3.11，确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。

我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。

”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。

［4］仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。

因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。

经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。

如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。

3.12，关于合同生效的法律适用。

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。

但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。

对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

合同法第77条第2款、第87条、第96条第2 款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。

”3.13，关于合同无效的法律适用。

我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。

只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。

强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

3.2，关于违约责任认定的法律适用。

违约责任的归责原则。

对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。

对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。

当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。

而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。

要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。

例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

”简而言之，合同法作为一个特殊的法律，其在调整社会关系方面所放映出来的区别于其他法律的所固有的法律特征的内部体现。

它保护了合同当事人的合法权益；维护了社会经济秩序；促进社会主义现代化建设．．．．．．它的重要性以及适用性都是因为它日益完善的制度，并因此在商界和日常生活中越来越被广泛适用。