浅析清末司法制度之变革(一)
法制史总结（四）——清末民国时期的变法与修律
清末时期的变法与修律⼀、预备⽴宪与宪政改⾰★（⼀）历史背景1840年以后，中国逐渐陷⼊了半殖民地、半封建社会，清政府被迫与西⽅帝国主义签订了丧权辱国的不平等条约，西⽅列强获取了领事裁判权，使清政府的司法主权遭到践踏。
1900年到1911年，清政府为了挽救危局，被迫进⾏⾃上⽽下的修律变⾰。
★★★（⼆）《钦定宪法⼤纲》《钦定宪法⼤纲》是清王朝于1908年颁布的宪法性⽂件。
由宪政编查馆编订，1908年8⽉公布。
制定“宪法⼤纲”是清政府“预备⽴宪”的⼀个步骤，《钦定宪法⼤纲》是中国历的第⼀个宪法性⽂件。
《钦定宪法⼤纲》⽆论在结构形式上还是在条⽂内容上，都体现了“⼤权统于朝廷”的精神。
其最突出的特点是皇帝专权，⼈民⽆权。
★★（三）⼗九信条《⼗九信条》全称《宪法重⼤信条⼗九条》，是清政府于⾟亥⾰命武昌起义爆发后抛出的⼜⼀个宪法性⽂件，是清代统治者⽴宪骗局最后破产的记录。
《⼗九信条》在形式上被迫缩⼩了皇帝的权⼒，相对扩⼤了国会和总理的权⼒，但它仍然强调“⼤清帝国皇统万世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”。
尤其是它完全着眼于皇帝和国会的关系，对⼈民的权利只字未提。
★★（四）咨议局与咨政院1.咨议局。
咨议局是清末“预备⽴宪”时期清朝政府设⽴的地⽅咨议机关，并⾮真正的民意机构，只不过是在各省督抚严格控制之下的附属品。
★★2.资政院。
资政院是清末“预备⽴宪”时期清政府设⽴的中央咨询机构。
⼆、主要修律内容★★★（⼀）《⼤清现⾏刑律》这是清政府于1910年5⽉15⽇颁⾏的⼀部过渡性法典。
其主要内容有：1.改律名为“刑律”。
2.取消了《⼤清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、⼯六部名称⽽分的总⽬，将法典各条按其性质分属30门。
3.对于继承、析产、婚姻、⽥宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑。
4.废除⼀些残酷刑罚⼿段，如删除了凌迟、枭⾸、戮⼫、刺字等刑罚和连坐制度，将主要刑罚确定为死刑（斩、绞）、遣刑、流刑、徒刑、罚⾦等五种。
5.增加⼀些新罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪及破坏交通、电讯的犯罪等。
清末法律制度的变革
2、司法机构的变革
❖ 刑部改为法部，负责司法行政；大理寺改为大理院，是全国最高 审判机关。
❖ 地方设置高度审判厅、地方审判厅、初级审判厅；同时，把省按 察院使司改为提法使司，负责地方司法行政。
❖ 在刑事诉讼和民事诉讼 ❖ 实行四级三审制 ❖ 采取资产阶级的司法审判原则、制度，如回避、辩护、公开审判
❖ 成立皇室内阁：1911年5月，清政府颁布内阁官制，取消了军机处， 规定了内阁为君主立宪政体的最高行政机关。由于清政府任命的 内阁成员多为皇族，因此，该内阁被称为皇族内阁。
2、“宪法大纲”和“十九信条” (1) “宪法大纲” ❖ 1908年8月27日，清政府颁布《钦定宪法大纲》，共23条，包括正
共53章，411条。其主要内容有： 第一，仿效资产阶级刑法体例。
第二，实行罪刑法定主义及缓刑、假释等资本主义国家的刑法制度。
第三，改革刑罚制度，分主刑和从刑。主刑：死刑、无期徒刑、有期 徒刑、拘役和罚金；从刑：褫夺公权和没收财产。
第四，减少死刑条款，减轻刑罚。
第五，取消“十恶”、“八议”等封建刑法制度。
19世纪60年代以后，随着西方文明的渐入，中国一些先进的 知识分子产生了维新思想。1905年，同盟会成立以后，广泛宣传 资产阶级民主自由思想，资产阶级革命运动又进入了一个新的阶 段。
2 预备立宪
1、预备立宪的主要活动 ❖ 五大臣出洋考察 ❖ 颁布“仿行宪政”上谕，基本原则为“大权统于朝廷，庶政公诸
等。
为修律大臣，开始修律。修律的指导思想是“参考古今、博稽中外” 和“汇通中西”。
2、修订的主要法律 修订的主要法律
刑法
民法
商法
《大清现行刑律》 《大清新刑律》
《大清民律草案》
《商人通例》 《公司律》 《破产律》
浅论中国从清末变法至今
浅论中国从清末变法至今的法律主要变化过程摘要：中国的法律制度从古至今一直都在不断发生着变化，尤其是清朝末年以来，中国社会连续发生了巨大的动荡，传统社会形态遭到彻底颠覆，伴随之的，是法律制度的不断变更。
从清末直至民国的推崇宪政，到新中国成立后社会主义制度的确立，再到如今依法治国早已成为一项基本国策，中国的法制化进程正在逐步从历史的尘埃里走出来，立法更加完善，法律制度更加健全。
关键词：预备立宪《临时约法》1982年宪法依法治国一、清末新政随着鸦片战争的开始，中国逐步沦为半殖民地半封建社会，法律制度也发生了相应的变化。
变化主要体现在三个方面，包括预备立宪，立法改革，以及以领事裁判权为代表的司法制度的改革。
在预备立宪问题上，清政府于1908年颁布了《钦定宪法大纲》。
这是中国历史上第一部宪法性文件，它的附录在中国历史上第一次以法律的形式规定了民众的自由与权利，然而《钦定宪法大纲》无论从形式到内容，其重心就在于维护君权。
由于清政府这种步步为营的顽固与愚昧的态度，彻底丧失了可能的同盟军——立宪派，也丧失了最后一次自救的机会。
在立法方面，包括《大清新刑律》在内，清末的立法大多没有来得及颁布，颁布的也没有来得及施行，但是对后来中华民国的立法影响却很大，30年代南京国民政府的《六法全书》，也都带有清末立法的影子。
而清末司法制度的变革里面，大部分都是消极、倒退的，尤其是领事裁判权的确立。
在种种的进步条文与保守思想的交错碰撞下，清末的法律改革终于在辛亥革命一声炮响下匆匆收场。
然而清末的改革已经为日后中国的法制进步揭开了序幕，很多新政的条文在后来的法律中都被借鉴。
二、中华民国时期的法律制度辛亥革命结束后的一个月里，南方独立省份召开联席会议，决定在1912年1月1日成立中华民国临时政府，并在会上通过了《中华民国临时政府组织大纲》。
这部组织大纲与清末的新政相似，都把重点放在了政治体制上，简单而言，一是总统制，二是两权分立，三是一院制。
清末法律制度的变化(3篇)
第1篇一、引言清末是中国近代史上的一个重要时期，这一时期的中国社会正处于大变革之中。
随着西方列强的入侵和中国封建社会的衰落，中国传统的法律制度逐渐显现出其弊端，迫切需要进行改革。
本文将从法律思想、立法、司法和刑罚等方面，探讨清末法律制度的变化。
二、法律思想的变化1. 吸收西方法律思想清末时期，随着洋务运动的兴起，西方的法律思想逐渐传入中国。
一些有识之士开始关注西方的法律制度，认为西方的法律制度具有先进性和科学性，可以借鉴。
如康有为、梁启超等维新派人士，主张学习西方的法律制度，改革中国的法律体系。
2. 法治观念的兴起在清末，随着民主思想的传播，法治观念逐渐在中国兴起。
人们开始认识到法律在国家治理中的重要性，主张依法治国。
这种法治观念的兴起，为清末法律制度的改革奠定了思想基础。
三、立法的变化1. 法律体系的建立清末时期，中国开始建立较为完整、系统的法律体系。
这一时期的主要立法成果有：（1）制定《大清律例》：作为清朝的基本法典，《大清律例》对中国的法律制度产生了深远影响。
（2）制定《钦定大清商律》：为适应商业发展的需要，清朝制定了《钦定大清商律》，对商业活动进行了规范。
（3）制定《钦定刑律》：为适应社会变革的需要，清朝对刑罚制度进行了改革，制定了《钦定刑律》。
2. 立法机构的改革清末时期，中国开始设立专门的立法机构。
1906年，清朝设立修订法律馆，负责修订法律。
此后，各省也相继设立立法机构，如省咨议局等。
这些立法机构的设立，为清末法律制度的改革提供了有力保障。
四、司法的变化1. 司法制度的改革清末时期，中国开始对司法制度进行改革。
主要改革措施有：（1）设立大理院：1906年，清朝设立大理院，作为最高审判机关，负责审理重大案件。
（2）设立地方审判厅：为加强地方司法，清朝设立地方审判厅，负责审理地方案件。
（3）设立警察机构：为维护社会治安，清朝设立警察机构，负责侦查、逮捕、审判等工作。
2. 司法观念的转变清末时期，随着法治观念的兴起，司法观念也发生了转变。
10.清末法制的变革
二、领事裁判权与会审公廨
领事裁判权，是外国侵略者强迫清政 府缔结的不平等条约中所规定的一种特权。 内容是：凡在中国享有领事裁判权 的国家，其在中国的侨民不受中国法律和 司法机关的管辖。他们如成为刑事、民事 诉讼的被告时，中国法庭无权审理，只能 由各该国的领事按其本国的法律制裁。 这是中国丧失独立司法主权，司法 制度半殖民地化的标志。
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在中国，单独规定司法机关组织的法 律也始于清末。为了配合清末司法制度的 改革，清政府陆续颁布了《大理院审判编 制法》、《法院编制法》等有关法院组织 的法律。 《大理院审判编制法》共5节，45条， 于光绪三十二年，即1906年颁行。它只是 有关中央大理院和京师地区审判组织的法 规。 《法院编制法》系仿照日本的《裁判所 构成法》拟成，共16章，164条，于宣统元 年，1910年2月颁行，适用于全国法院组织。
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十、统一释法 律学独秀 (一)中国古代律学的发 展历程 (二)清代律学的成就 (三)中国古代律学的基 本特点 (四)中西法文化的比较 十一、诸法并存 民刑有 分 (一)法典体例上的沿袭 与保守 (二)法律体系上的“诸 法并存，民刑有分”
十二、立法修律 比附判例 (一)制定法在传统法律中 的地位 (二)判例法的发展及其作 用 (三)制定法与判例法的相 互，立即受到猛烈攻 击。以张之洞、劳乃萱为代表的坚持封建 的纲常伦理的“礼治派”与以沈家本为代 表的主张效仿资产阶级法制的“法理派” 展开了激烈的论争。即“礼法之争”。 在“礼治派”强大的压力下，“法 理派”被迫妥协，同意在新刑律后增加充 满封建性内容的《暂行章程》五条。
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二、民 商 法
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(二)设立咨议局和资政院 １．1907年9月，清廷发布上谕筹设 咨议局和资政院。 ２．1908年7月，颁布了《咨议局章 程》，确定了咨议局为“各省采取舆论之 地，以指陈通省利病，筹计地方治安为宗 旨”。1909年9月，除新疆外，各省都成 立了咨议局。 ３．1909年8月，颁布了《资政院院 章》，确定了资政院“以取决公论，预立 上下议院基础为宗旨”。1910年9月，资 政院正式成立。
清末司法体制改革内容
清末司法体制改革内容：(1)清末对司法机关的调整。
①改刑部为法部,掌管全国司法行政事务,以使司法与行政分立,并改按察使司为提法使司,负责地方司法行政工作及司法监督。
②改大理寺为大理院,作为全国最高审判机关。
在地方设立高级审判厅、地方审判厅和初级审判厅,形成新的司法系统。
③实行审检合署,在各级审判厅内设置相应的检察厅,对刑事案件进行侦查、提起公诉、实行审判监督,并可参与民事案件的审理,充当诉讼当事人或公益代表人。
(2)清末在司法制度上引进了一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度。
①在诉讼程序上实行四级三审制度。
②规定了刑事案件公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、保释制度等,并承认律师活动的合法性。
③在审判制度上,允许辩论,实行回避、公开审判等,并明确了预审、合议、公判、复审等程序。
在审判规则方面,吸收了西方国家的一系列新的司法原则,如司法独立、辩护制度等,但并未真正实施。
④初步规定了法官及检察官考试任用制度。
⑤改良监狱及狱政管理制度。
中国近现代司法制度的演变与发展
中国近现代司法制度的演变与发展自古以来，司法制度一直是国家政治、法律和社会治理的重要组成部分。
在中国的历史上，司法制度始终扮演着重要的角色。
中国近现代司法制度的演变和发展，反映了中国政治、法律和社会的变化，也是中国法治建设的重要组成部分。
1. 清朝时期的司法制度清朝时期，中国司法制度实行的是大一统的政治局面，由皇帝和其下属的官员担任法官。
同时，法律制度非常复杂，包括了严格的刑法、商业法和土地法等。
从裁判程序来看，清朝时期的司法制度多数是有利于地主阶级和官僚集团，而不利于普通百姓。
普通百姓在司法程序中，诉讼不易、无法获得公正的判决，这种不公正的司法制度也导致了社会不稳定和腐败现象的加剧。
2. 辛亥革命后的司法制度变革辛亥革命后，中国历经了一系列政治、社会和法律的变革，其司法体系也随之发生了深刻的变革。
就国家层面而言，民国政府在《中华民国刑法典》中开创了新的司法制度，分为了重刑法、轻刑法、特别法和论功行赏的奖惩制度等。
同时，普通百姓也在司法程序中获得了更大的声音，充分发挥了民主的作用。
但是，这种新的司法制度也没有充分应对各种挑战，例如在底层司法机构中，由于官员贿赂、利益输送和政治斗争导致了司法独立性的下降。
同时，治安形势的不稳定，使得司法执行也遭遇了多种挑战。
3. 中华人民共和国成立后的司法制度变革中华人民共和国成立后，中国的司法制度迎来了深刻变革。
在新的司法制度中，中国实行了“新民主主义”的司法理念，以强化党政治力量为中心和主导，实现司法服务社会需要和维护社会秩序的双重目标。
在这个改革的过程中，中国采取了多项改革措施。
首先，重点强化了民主、公正和自由的司法理念。
其次，将司法与公共安全、社会管理和经济治理等领域密切联系起来，使司法成为了社会治理的基本组成部分。
最后，改革司法制度和司法组织，在院内民主、司法独立和司法公正等方面实现了实质性的改进。
4. 当前中国司法制度的未来发展当前，中国的司法制度在不断完善中，不断崛起着新的挑战。
第十一章：清末的法律制度的变化
第三节 清末司法制度的变化
一、外国在华领事裁判权制度 （一）外国在华领事裁判权制度的确立 外国在华领事裁判权，是以英国为首的西 方列强在强迫中国与之订立的不平等条约中规 定的一种司法特权。依照这种特权，凡是在中 国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不 受中国法律的管辖，不论发生何种违背中国法 律的违法或犯罪行为，或成为民事刑事诉讼当 事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国 领事，或设在中国的司法机构依据其本国法律 裁判。也称“治外法权”。
2、资政院——中央咨询机关 筹建于1907年，设立于1910年 权限：决议国家预算决算、税收及公债， 议定宪法以外的新法典及法律修改事件 及其他“奉特旨交议事件”。 但资政院一切决议，须会同军机大 臣或各部行政大臣具奏，“请旨裁夺”。 而且，皇帝可以以特旨谕令形式令资政 院停会，乃至解散。 人员：“钦选”与“民选”
（四）礼法之争 1、关于“干名犯义”条存废问题 2、关于“存留养亲”制度 3、关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题 4、关于“子孙违反教令”问题 5、关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫 权问题
四、清末民商律的修订 （一）《大清民律草案》 1907年正式着手编撰，一方面聘请 法律学堂教习、日本法学家松冈义正等 外国法律专家参与起草工作，另一方面 则派员赴全国各省进行民事习惯的调查。 经过两年多时间的起草工作，修订法律 馆于1911年8月完成全部草案。
（三）“咨议局”和“资政院” 1、咨议局——地方咨询机构 筹建于1907年，设立于1909年。 权限：讨论本省兴革事宜、预算决算、税 收、公债及选举资政院议员、申复资政 院或本省督抚的咨询等等。但咨议局所 议定事项，可决权全在本省督抚。 督抚不仅有监督、裁决的权力，还有停会 及奏请解散咨议局的权力。
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浅析清末司法制度之变革(一)论文关键词:司法制度变革借鉴论文摘要:清末司法制度的变革,是鸦片战争后,引进西方法律文化的成果之一。
它主要吸收借鉴了德国、日本司法机构及审判制度的某些成功经验。
这种变革,虽然有其历史局限性,但却在一定程度上开了我国近现代司法独立的先河。
一、清末司法制度变革的历史背景及肇因清末司法制度的变革是“预备立宪”官制改革的一个重要内容,也是其包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等在内的整个修律活动的重要环节。
1840年鸦片战争后,在西方列强入侵中国的同时,西方先进的自然科学技术和社会科学成果也传入了中国。
中国的一些近代知识分子为改变国家落后挨打的状况,提出了学习西方、进行变法的种种主张。
“向西方学习”是鸦片战争后很长一段时期内的一种时尚和潮流,有人这样说过:“道光、咸丰以来,中国再败于泰西,使节四出,交骋于外。
士大夫之好时务者,观其号令约束之明,百工杂艺之巧,水陆武备之精,贸易转输之盛,反顾赧然,自以为贫且弱也。
于是西学大兴,人人争言其书,习其法,欲用以变俗。
”〔1〕早期的代表人物有龚自珍、魏源、林则徐等人。
19世纪末期,代表民族资产阶级上层的资产阶级改良派康有为、梁启超等人,在光绪皇帝的支持下,发动了“百日维新”,这场运动虽然以失败而告终,但是变法维新思想对中国民众尤其是知识分子起到了一定的资产阶级思想启蒙作用。
所谓变法维新,实质上就是要自上而下地用改良的方法在中国发展资本主义和建立资产阶级君主立宪政体。
康有为、梁启超等人主张仿行西方的三权分立制度。
康有为说:“近泰西论政,皆言三权,有议政之官,有行政之官,有司法之官。
三权立,然后政体备。
”〔2〕具体而言,就是由国会行使立法权、国务大臣行使行政权、审判厅行使司法权。
这种要求司法与行政相分离、司法独立的思想认识,为清末司法制度的变革奠定了思想舆论基础。
以上这些有关进行司法体制改革的舆论,是鸦片战争以前所未有也不可能有的。
只有在海禁大开,社会经济结构发生了重大变化,改革司法体制已成为当务之急的条件下,才是可能的。
外国资本主义深入的经济侵略,破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。
男耕女织式的自给自足的经济逐渐解体,商品经济有所发展。
到19世纪末20世纪初,资本主义性质的民族工商企业,已经在社会经济生活中占有一定的比重。
行政长官兼理司法、民刑不分的司法制度,已不足以调整和保护新出现的这些生产关系,这是清末司法制度改革的经济原因。
清末修律运动得以实施及司法制度改革成为其先声,离不开收回治外法权,特别是收回领事裁判权这一总目的及立宪筹备这一大背景。
西方列强自打开中国大门后,就借口清朝法律野蛮落后,攫取了领事裁判权。
领事裁判权是通过《虎门条约》及稍后的《中英五口通商章程》得以确立的。
光绪二十八年(1902年),英国为了缓和中国民众的反抗情绪,并为其攫取领事裁判权辩护,在与清政府派出的吕海寰、盛宣怀谈判续订通商航海条约时,达成如下协议:“中国深欲整顿本国律例,以期与西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。
一俟查悉中国律例情形及其审断方法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。
”〔3〕以后,清政府与美国、日本、葡萄牙等国家续订通商航海条约时也有类似规定。
列强的上述允诺,是在义和团运动以后,意欲扶植清政府作为列强共同的统治工具,以镇压中国民众反抗的背景下提出的,无疑带有欺骗性。
但它在客观上适应了中国人要求收回治外法权的强烈愿望,一定程度上也推动了清政府修改律例的活动。
修订法律大臣沈家本、伍廷芳等在上奏开设法律馆以来工作要点时,开宗明义地说:“臣等奉命修订法律,本以收回治外法权为宗旨。
”〔4〕60年后,法学家谢冠生在总结这段历史时,曾经指出:“距今60年前,我国开始改革原有的法律及司法制度,当时动机就是为的要取消外国人领事裁判权……所以当时一切变法措施,不得不尽量舍己从人,以期符合外国人的希望。
”〔5〕不仅如此,在新的历史条件下,为维持摇摇欲坠的统治,一贯坚持“祖宗之法”不可变的清王朝也不得不推行新政,预备立宪。
光绪二十六年(1900年),慈禧太后在内困外压之下,不得不发布上谕说:“世有万古不易之常经,无一成罔变之治权”,“法令不更,锢习不破,欲求振作,须议更张。
”〔6〕由此揭开了晚清最后十年变法、新政、修律的序幕。
二、清末司法制度变革的过程及内容清政府于1906年宣布预备立宪之后,当时主持修律的沈家本基于“东西之国宪之萌芽,俱在于司法之独立”,“司法独立为异日宪政之始基”〔7〕的考虑,及时拟订了有关改革司法制度的法规。
1906年,大理寺改为大理院成为全国最高审判机关后,颁布了《大理院审判编制法》,同年完成的还有《大清刑事民事诉讼法》。
1910年,编订颁行《法院编制法》;1910年12月,清政府先后又编成《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》,实际上这两部草案也都未来得及颁行清政府就覆灭了。
清末司法制度的变革,首先是司法机关形式上有了重大变化,确立了司法与行政分立的独立司法机构。
国在几千年漫长的封建年代,司法与行政合一,审判权受行政权的干涉,没有专设的检察机关,高高在上的皇帝总揽司法权,中央虽然有专门的司法机关,但其活动受皇帝左右,受宰相牵制。
在地方上,司法审判机关直接被行政机关所吸附,行政长官坐堂问案合情合法,司法机关成为行政机关的附庸。
明清两朝在各省设立提刑按察使,执掌一省的刑名,但他要受督抚的监督和节制。
直到1906年,按照资产阶级“三权分立”、“司法独立”的原则,中国才有了独立的司法机关。
清朝政府在1906年实行官制改革时,将刑部改为法部,掌理全国司法行政工作。
改大理寺为大理院,专掌最高审判工作。
为了适应这一变化,清政府先后编订了《大理院审判编制法》(1906年),《各级审判厅试办章程》(1907年),这是临时性的过渡章程。
1910年2月,又编订了《法院编制法》,这是清王朝正式颁布试行的比较系统的法院组织法规。
《法院编制法》的主要内容是:(1)审判衙门,分为初级、地方、高等审判厅和大理院四级。
实行四级三审制。
各审判厅分别采用独任制或合议制。
初级审判厅和地方审判厅的第一审案件,由推事一人单独审判。
二、三审的案件由推事3-5人组成合议庭进行审判。
(2)检察机关,分设初级、地方、高等检察厅与总检察厅。
检察官的职权是:刑事案件实行搜查处分,提起公诉,并监督判决之执行。
民事及其他事件,可充任公益代表人。
此外,还具体规定了推事及检察官的任用办法,以及司法行政监督权的实施。
上述规定,由于主客观原因,在清末并未完全实施,辛亥革命后,为北洋政府参照援用。
清末以前,中国稳固的自然经济形式决定了司法诉讼过程中,民刑不分,民法不独立并且调整方式刑法化;在法典编纂上体现为程序法与实体法混合编纂于诸法合体的律典之中。
1906年,中国历史上编订了第一部诉讼法典草案:《刑事民事诉讼法》。
该草案共有5章,260条。
各章顺序依次为:总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件。
该法典草案吸收了西方近代司法制度中的律师制度和陪审员制度;规定职官命妇均可由公堂知会到堂供证;还规定父祖子孙异财别籍,一人犯罪被查封财产,不牵涉家庭中其他人的财产;并废除了比附断案的制度和刑讯逼供的制度。
当时的这些举措是对传统法制进行的重大改革,是中国传统法制走向现代化的一大进步。
因而,《刑事民事诉讼法》上奏清廷后,受到了礼教派首要人物张之洞的严厉抨击。
张之洞认为,法律规定父子异财、兄弟析产,夫妇分资及妇女到堂作证,是学西方,坏中国纲常伦理,万不可行;律师和陪审制度在中国也缺乏实行的条件,中国不可能在短期内培养出像西方国家那样高素质的律师,如果让不合格的律师办案,只会使讼师奸谋得逞;陪审员要有专门的法律知识和公正的品质,人民也应有自治精神,这些条件中国人都不具备。
另外张之洞对重罪诉讼时效的规定等内容也进行了批评。
这部《刑事民事诉讼法》在张之洞为首的部院督抚大臣的反对下,被废置不行。
后因仿行立宪的需要,又将诉讼法分为刑事、民事两种。
宣统二年12月(1910年),《大清刑事诉讼律草案》编成,该草案共6编,515条;第一编:总则;第二编:第一审;第三编:上诉;第四编:再理;第五编:特别诉讼程序;第六编:裁判之执行。
在这之后的同年,沈家本与俞廉三又将《大清民事诉讼律草案》上奏,该草案共分四编,800条。
第一编:审判衙门;第二编:当事人;第三编:通常诉讼程序;第四编:特别诉讼程序。
以上两部诉讼律草案上奏清廷未及核议颁行,清朝即被推翻。
但其内容和体例,为后来民国时期刑事诉讼法和民事诉讼法提供了参照的依据。
三、德国法及日本法对清末司法制度改革的影响中国从夏商至明清一直就没有“司法独立”、“民刑分立”、“实体法和程序法分立”的意识和模式。
清末,政府推行司法制度变革,内容大多取自西方近代法律,尤其主要以德国法、日本法为蓝本。
一个国家要引进另一国的法律,总会从自身的社会实际情况、法律文化传统等诸多因素出发,选择最适合本国情况的法律为己所用。
伍廷芳、沈家本等修律者遍览西方列强法度后,最终选择了德国法、日本法,主要是基于以下几个原因:(1)德、日两国社会情况和法律传统心理与中国有相似之处。
一些政府官员认为德、日的国家政体与中国十分相似。
当时任直隶总督的袁世凯说:“各国政体,以德、日为近似吾国。
”〔8〕如德国封建统治相对较长,历经数次改革,但仍在经济上注重维护贵族地主(容克)的利益,在政治上保留了德皇。
既不触及地主的利益,又不动摇皇权地实行所谓的“变革”,这正是摇摇欲坠的清王朝所梦寐以求的。
(2)德国法是欧洲优秀的法律之一,它继承发扬了罗马法的传统,是罗马法的直接继承者。
以古典哲学为基础的德国法具有逻辑严谨、概念精确、规定细密的优点,以严谨而著称的中国人当然会对这样的法典情有独钟。
加之日本引进德国法的成功例子又为作为邻国的中国起到了很好的榜样作用。
(3)德国法律促使德国经济军事飞速发展,成为欧洲一强,这也是清朝官员所羡慕的。
1906年,戴鸿慈等人在《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察情形暨赴丹日斯折》中,盛赞德国快速变强的事实,认为应“以德为镜”。
以上德国法本身的先进性及实施后所得到的良好社会效果,中国和德国、日本比较相似的社会状况等方面显示,中国以德国法、日本法为蓝本进行司法体制改革是必然的,也是一种比较合适的选择。
德国法对清末司法制度的影响,主要通过以下途径实现的:(1)翻译出版德国的民事诉讼法、宪法、法院组织法等一些重要的部门法。
翻译出版外国法典和法学著作是引进外国法的第一步,且历史上已有日本作为先例。
沈家本在《沈寄先生遗书·新译法观大全序》里说:“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书。
”当时中国编译德国法学著作及法典在欧洲各国中为首,只是在总数上仅次于日本。