《合同法》论述题

《合同法》论述题试论合同成立与合同生效的区别1）从概念上讲：合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致。

合同的生效，是指成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力或称法律效力，而不是指合同能够像法律一样当然产生法律效力。

2）内容判断上不一致合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见。

合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。

合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否存在，而合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。

3）合同的成立与生效要件不同关于合同应具备何种一般要件才可成立，认为合同的成立要件须有双方或多方当事人、对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段。

而且合同是意思表示一致的结果，意思表示一致本身就表明肯定存在两个或两个以上的当事人。

如果没有至少两个当事人，又何来一致的可能性。

因此，再将当事人列入合同之成立要件已无实际必要。

合同的生效就是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。

因此，合同的生效要件就是法律判断的标准问题。

主要有以下一些要件：①主体合格。

当事人应具备订立合同的条件②意思表示真实。

意思表示真实是合同生效的一个重要构成要件，是指表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。

合同是意思表示一致的产物，是一种当事人之间的合意。

这种合意是否产生法律上的效力，取决于意思表示是否真实。

③行为不违反法律及社会公共利益。

④形式合法。

4）成立和生效的时间有差异合同的成立是合同生效的逻辑前提，合同只有在成立后才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。

考察合同的生效，首先就必须考察该合同是否成立。

合同虽已成立，但是否生效有待于进一步的判断。

合同的生效时间与成立时间又是有联系的，生效时间不能脱离成立时间而独立得到确定。

符合法律规定的合同其成立时间和生效时间一般是一致的，《中华人民共和国合同法》第44条规定，依法成立的合同自成立时生效。

5）合同的解释适用不同在判断合同是否成立时，法院为避免当事人订立合同的努力全部落空，在符合当事人真实意思的前提下，可以通过合同解释的方法来弥补合同成立中的部分缺陷。

这是从鼓励当事人积极从事交易，减少合同的交易成本角度考虑的。

合同的生效与否是国家法律评价的结果，反映的是国家对合同的干预，是一种国家强制力的体现。

从概念，特征，条件入手试述合同变更合同变更是指合同成立以后，尚未履行或尚未履行完毕之前，当事人以协议方式对合同的内容进行修改和补充。

我国《合同法》中所称的合同变更是狭义的变更，是指合同内容的变更。

合同变更的特征1）为双方当事人协商一致同意。

这体现出合同的契约自由原则，除去特殊情况下如情势变更等之外，如果未经一方当事人同意不得擅自变更合同的内容，否则构成违约，并承担相应的责任。

2）合同主体始终不变，合同内容发生变化。

当事人需要承担合同义务，并享有合同权利。

3）合同变更的时间发生在合同成立之后但尚未完全履行之前。

如果合同已被履行完毕，当事人的合同关系当然消灭，也就不存在合同变更。

4）合同的内容并非实质性变更，只是部分修改或增加，如果合同标的变更，则不是合同变更，属于新的合同关系产生，原有的合同关系消灭。

合同变更的条件1）既有合同合法存在并且已经发生效力。

合同变更的发生是改变原有合同关系的效力，没有合法有效的合同则也不变更的对象。

2）合同变更需要内容发生一定的改变。

其包括一是合同标的物的变更，如种类、数量、规格、品质等变更；合同履行条件的变更，如履行方式、期限和地点的变更；二是合同性质的变更，如租赁合同变为买卖合同；三是合同所附条件或期限的变更；四是合同其他内容的变更，如违约金、仲裁机构的变更。

3）基于双方当事人的协商合意。

并且需要对合同变更的内容明确约定，而对于没有明确约定的变更内容，则根据《合同法》推定为合同未变更。

《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

”4）合同变更需要依循法定的方式。

对于合同的变更，法律或法规如果有一定程序和格式要求的必须按照其规定而变更合同，否则合同变更不发生应有的效力。

《合同法》第77条规定，“当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

”论违约责任（一）违反义务要承担责任，违约责任是对权利人因义务人违反合同义务受到损害的一种救济措施。

违约责任产生于对有效合同的违反，违约责任保护的是履行利益。

违约责任是指合同依法成立后，一方不履行合同义务或者不完全履行合同义务的情况。

（二）违约责任的特征违约责任的特征如下：1.违约责任的确定具有相对的任意性。

2.违约责任具有补偿性。

违约责任的补偿性，是指违约责任旨在弥补或者补偿因违约行为造成的损害后果。

违约责任补偿性的基本功能在于弥补或者补偿因违约行为造成的各种损害后果。

当然，强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任同时也具有一定的惩罚性。

这主要表现在以下几个方面：（1）当事人可以约定违约金，只要一方违约，另一方即使没有损失，违约方也要按约定支付违约金。

在这种情况下，违约金同时具有补偿性和惩罚性。

（3）当事人约定一方给付定金作为债权的担保，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

3.违约责任具有相对性。

违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的债权人和债务人之间发生。

（三）违约责任的归责原则归责就是责任的归属，归责原则是确定违约方的违约责任的根据或标准，它对行为人违约行为所导致的事实后果的归属进行判断时所应遵循的原则和基本标准。

严格责任原则，也称为无过错责任原则，是指当事人违反合同义务即应承担责任。

（四）违约责任的构成要件1）有违约行为违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为，主要表现为当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。

2）无免责事由违约责任的免责事由又称为免责条件，是指法律规定的或者当事人约定的免除违约当事人承担违约责任的情况。

此处所说的免责事由，是指合同不履行的责任事由，仅适用于合同责任。

违约责任免责事由可分两类：一类是法律规定的免责事由，即不可抗力；二是当事人在合同中约定的免责事由，一般称为免责条款。

试述合同自由原则合同自由原则是合同法的核心原则。

一般认为合同自由原则具体包括以下内容第一，缔约自由，即根据本人的需要和意愿而决定是否与他人缔结合同的自由。

这是合同自由原则最基本的要求，是享有其他方面的决定自由的前提。

第二，选择相对人的自由，即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴，决定与何人缔结合同，任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。

一般情况下，缔约自由同时也就包括了选择相对人的自由，没有缔约自由也就意味着没有选择相对人的自由。

第三，决定合同内容的自由，即就具体的交易内容、权利义务的分配、合同风险的负担、违约责任的确定、发生纠纷时解决争议的方法等与交易密切相关的事项，只要不违反法律的强制性规范，当事人都有选择和决定的自由。

当事人不仅得在任意法规定的范围内自由决定合同的内容，而且可以在法律所规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。

第四，变更或解除合同的自由，即在合同法成立后、履行完毕之前的任何时间内，当事人都有权协商变更合同内容或解除合同。

此一自由表明，虽然合同依法成立即对当事人具有法律约束力，但是当事人仍然有权控制合同成立后的整个发展历程。

第五，选择合同形式的自由，即当事人有权自由决定所订立的合同采取何种形式。

试述赠与人的权利义务赠与人的义务１）交付赠与物赠与合同依法成立后，赠与人有向受赠人转移财产权利的义务。

义务是依照合同约定的期限、地点、方式、标准将标的物转移给受赠人。

2）损害赔偿责任因赠与人的故意或重大过失致使赠与财产毁损、灭失，造成受赠人损失的，赠与人要承担赔偿责任；赠与人因故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应承担赔偿责任。

3）瑕疵担保责任买卖合同的出卖人，承担标的物的品质瑕疵担保责任。

赠与人因是无偿付出，所以原则上不承担财产本身的品质瑕疵担保责任。

但是“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任”4）.加害给付责任加害给付是指赠与人交付的财产有瑕疵，使受赠人人身或者固有财产遭受到损失。

5）赠与人对赠与财产毁损、灭失的赔偿责任《合同法》第189条规定，因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

该条规定指的是在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同中，因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失而无法交付给受赠人的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

赠与人的权利1.）赠与人的任意撤销权所谓任意撤销，是指以赠与人的主观愿望即可通知受赠人撤销赠与合同，不需要法定的事由。

2.）赠与人的法定撤销权所谓法定撤销，是指具备法定事由时，即使赠与财产的权利已经发生转移或者由于具有公益性或经过公证不能行使任意撤销权，赠与人或者其他撤销权人也可以通知受赠人撤销赠与合同的权利。

产生法定撤销权的理由:一是受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属的利益的；二是对赠与人有扶养义务而不履行的；三是附义务赠与的情形中，受赠人不履行赠与合同约定义务的。

3.）法定撤销权行使的期间是除斥期间。

赠与人行使撤销权的，自知道撤销原因１年内行使；因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或监护人享有撤销权。

该撤销权应于知道撤销原因６个月内行使方为有效。

4.）赠与合同的提前终止权赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

只要出现这种情况，即使是救灾、扶贫等具有社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人也可以不履行赠与义务。