四种虚开增值税专用发票行为是否成立共同犯罪

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关于关于虚开增值税专用发票认定的疑难问

关于关于虚开增值税专用发票认定的疑难问

虚开增值税专用发票罪认定中的几个疑难问题摘要:虚开增值税专用发票犯罪近年来的发案率比较高,由于是新罪名,司法实践中掌握的标准不一,在多方面存在比较大的争议。

本文力图廓清一些似是而非的观点,对《刑法》第二百零五条第二款的理解适用、虚开数额、虚开增值税专用发票罪与其他相关罪名的竞合以及本罪中单位犯罪与自然人犯罪的界定等方面的问题进行了理解性的阐述,提出了自己的看法。

关键词:虚开增值税专用发票罪,加重条款,数额,竞合,单位虚开增值税专用发票罪源于1995年颁布的全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》,之后作为新罪名被吸纳入1997年刑法典。

由于是新罪名,且无相关新的司法解释(最高人民法院曾在1996年作出《关于适用的若干问题的解释》),实践中认定本罪存有一些疑难问题,一直未能得到有效解决,本文拟论述之,以求教同仁。

一、多人分别实施虚开与骗税行为如何适用《刑法》第二百零五条第二款虚开增值税专用发票罪是一种严重危害我国税收征管秩序的犯罪,《刑法》第二百零五条第二款为之特别规定了较重的法定刑:有前款行为骗取国家税款,数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

该款是第二百零五条的加重条款,应谨慎适用,严格界定该款的适用对象。

实践中的争议比较集中地反映在如何认定“骗取国家税款”的行为主体以及由此引伸出的共同犯罪问题上。

观点一认为,第二款中“有前款行为”的主语是指第一款中的虚开增值税专用发票或虚开用于骗取国家出口退税款、抵扣税款的其他发票的行为人:“骗取国家税款”的主语不同,前一个主语系特指,后一个主语系泛指,即不论何人去骗税,只要发生了虚开的发票实际上已被税务机关抵扣的后果,其他条件也符合本款规定,即可适用本款。

观点二认为,第二款的意思应当指犯罪主体必须虚开行为与骗税行为同时具备,即“既开且骗”。

观点三认为,根据1996年最高人民法院《关于适用的若干问题的解释》第一条第六、七款的规定,如果是构成共同犯罪的虚开增值税专用发票犯罪分子与骗取税款犯罪分子就应当对虚开的税款数额和实际骗取的国家税款数额承担刑事责任,如果不构成共犯,则罪责自负、分别追究-虚开增值税专用发票的行为构成虚开增值税专用发票罪,适用《刑法》第二百零五条第一款,骗取国家税款的行为不构成虚开增值税专用发票罪,视其具体情况,分别构成偷税罪、骗取国家出口退税罪、诈骗罪等。

虚开增值税发票罪如何认定

虚开增值税发票罪如何认定

遇到刑法问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>>虚开增值税发票罪如何认定一、适用本款的法定条件1.行为要件。

适用本款须具备“虚开”和“骗取税款”两个行为。

前者是行为人实施特定骗税行为的基础和前提,包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种行为方式。

后者“骗税行为”是指利用虚开的增值税专用发票实际抵扣应纳税款或者骗取出口退税款的行为并直接导致国家税款被骗取的行为。

2.结果要件。

适用本款须同时具备“国家税款被骗取”和“国家利益遭受损失”两个结果,且均须达到一定数额标准的要求。

3.数额要件。

适用本款应考查三个数额:(1)虚开数额。

刑法对此并未明示,属于隐含的数额要件。

因刑法将适用本款结果要件中的“骗取国家税款”设定为“数额特别巨大”,而基于本罪“虚开”和“骗税”行为的内在逻辑联系,没有虚开难以实现骗税,“骗取国家税款,数额特别巨大”是以行为人所虚开的发票数额达到或超过此特别巨大数额为标准的。

(2)骗税数额。

刑法规定了须达到“数额特别巨大”的要求。

其具体数额,根据最高人民法院司法解释,应为100万元以上。

(3)损失数额。

根据立法规定“给国家利益造成重大损失”是适用本款所必须具备的后果要件,这一要件与“骗税行为数额”之间存在本质区别,表面上看,二者都表示国家税款已被骗取,但是被“骗取”并不等于“损失”,因为被“骗取”后,因骗税人之悔改主动退出所骗取税款,或者在侦查终结前“国家损失”被部分或全部追回,其“损失”的数额就会小于“骗取”的税额。

因而,前述司法解释将“给国家利益造成特别重大损失”规定为“造成国家税款损失50万元以上并且在侦查终结前仍无法追回”。

二、适用本款法定刑的犯罪形式1.由同一犯罪主体实施虚开增值税专用发票适用第2款规定法定刑的情形同一行为人在虚开增值税专用发票后,又利用该发票进行税款抵扣或者出口退税款的骗取行为的,符合结果条件时应当适用本款规定。

对于由同一主体实施的虚开和骗税行为,由增值税专用发票和其他专用发票的功能和操作原理所决定,“为他人”虚开的发票作为开票人的“自己”根本无法实施抵扣,而只能由作为受票方的“他人”进行抵扣税款或者骗税,因此,对于由同一犯罪主体实施应当适用本条第2款所规定的法定刑的,其“虚开”行为的主体只能是“为自己”或“让他人为自己”虚开增值税专用发票的行为人。

对虚开增值税发票中虚开行为的认定研究

对虚开增值税发票中虚开行为的认定研究

对虚开增值税发票中虚开行为的认定研究作者:王思迪来源:《中国管理信息化》2018年第15期[摘要] 为了便于税务机关监控买卖双方的交易数据以规制发票虚开行为,也为维护我国的税收管理制度,2017年7月新出的《发票管理办法》对增值税发票进行了新的规制。

对比《刑法》中有关虚开增值税发票犯罪中“虚开”行为的认定,税收监管现实中采取的标准则是“三流是否一致”,即交易的货物流、现金流和发票流是否一致。

虚开,通常特指虚开增值税专用发票。

“三流一致”的概念来源于1995年国家税务总局发布的192号文,其发布的背景与现今的经济状况大不一样,当然在实务中也遇到不少挑战。

文章主要论述全面“营改增”后“三流一致”的适用及对实务中问题的解决。

[关键词] 增值税;虚开发票;三流一致doi : 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2018. 15. 043[中图分类号] F812.4 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194(2018)15- 0113- 021 全面“营改增”后,“三流一致”的适用在2016年5月全行业营改增后,营改增纳税人及营改增应税行为是否适用《关于加强增值税征收管理若干问题的通知》(国税发〔1995〕192号)第一条第三项关于“‘三流一致’方能抵扣进项税额”的规定有待探讨。

营改增的新政策下的应税行为主要体现于财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号),而“三流一致”的调整对象表述为国家税务总局《关于加强增值税征收管理若干问题的通知》(国税发〔1995〕192号)第一条第(三)项是对“购进货物或应税劳务支付货款、劳务费用的对象”所做的规定,要求的是“纳税人购进货物或应税劳务,支付运输费用”时的“货物流、资金流、发票流”必须一致。

字面上看,在全行业营改增后修改该文件时,并未将营改增的“销售服务、销售无形资产、销售不动产”这三类应税行为增补到国税发〔1995〕192号)第一条第(三)项的适用对象中。

被动接受虚开增值税专用发票的收票方是否构成犯罪

被动接受虚开增值税专用发票的收票方是否构成犯罪

被动接受虚开增值税专用发票的收票方是否构成犯罪作者:李坤来源:《中国检察官·经典案例版》2012年第06期一、基本案情2005年12月至2007年1月,杭州富兴服饰有限公司及章绿芹(该公司经理)委托个体加工户魏建华(另案处理)承担加工服装绣花业务。

在结算加工费过程中,章绿芹为了本公司能够抵扣进项税款,在其公司与杭州晨展化纤纺织有限公司没有真实货物交易的情况下,仍接受魏建华从杭州晨展化纤纺织有限公司虚开的服装面料销售增值税专用发票4份,价税合计116518.20元,税额16930.00元,并将上述虚开的增值税专用发票入账申报抵扣进项税金,造成国家税款被骗16930.00元。

案发后,杭州富兴服饰有限公司已补缴被骗税款,并接受了税务机关的处罚。

杭州市萧山区公安机关将杭州富兴服饰有限公司及章绿芹一并以虚开增值税专用发票罪移送审查起诉。

二、分歧意见侦查机关认为,杭州富兴服饰有限公司及章绿芹利用虚开的增值税专用发票抵扣税款,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第205条,应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。

依照《刑法》第25条第1款、第30条的规定,应为单位犯罪、共同犯罪。

在检察机关审查起诉阶段,对杭州富兴服饰有限公司及章绿芹在定性和处理上存在三种意见:第一种意见和公安机关的意见一致,认为杭州富兴服饰有限公司及章绿芹均已构成虚开增值税专用发票罪,应依法起诉追究刑事责任。

第二种意见认为,杭州富兴服饰有限公司及章绿芹的行为不符合《刑法》第205条所规定的虚开增值税专用发票的构成要件,只是一般的违反税法的行为,不能够追究刑事责任。

第三种意见认为,杭州富兴服饰有限公司及章绿芹的行为是否构成犯罪存在争议,对这种情形应根据宽严相济刑事政策区别对待:对于没有涉税违法前科,用虚开的发票抵扣税款数额较小,案发后已经补交,并已被税务机关行政处罚的,可以做相对不起诉处理;对于用虚开发票抵扣税款数额较大的,应依法追究刑事责任。

全国联考法硕联考专业基础(非法学)模拟题2020年(389)_真题(含答案与解析)-交互

全国联考法硕联考专业基础(非法学)模拟题2020年(389)_真题(含答案与解析)-交互

全国联考法硕联考专业基础(非法学)模拟题2020年(389)(总分100, 做题时间60分钟)多项选择题1.甲、乙共同盗窃一辆汽车,价值200万,销赃50万,甲分得45万,乙分得5万元。

关于本案说法错误的是( )SSS_MULTI_SELA甲的犯罪数额应认定为50万B甲的犯罪数额应认定为45万C乙的犯罪数额应认定为5万元D乙起的作用明显较小时,应认定为从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚该题您未回答:х该问题分值: 4.2答案:A,B,C各共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为及其危害结果负刑事责任,即本案中对甲和乙都应按盗窃数额200万适用刑罚,在此基础上再根据各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用,区分主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,分别按照刑法规定的相应处罚原则,予以处罚。

2.关于犯罪目的与犯罪动机,以下说法正确的是( )SSS_MULTI_SELA犯罪目的是犯罪构成的必备要件,犯罪动机是犯罪构成的选择要件B间接故意和过失犯罪不存在犯罪目的,也不存在犯罪动机C同一犯罪目的可以有不同的犯罪动机D同一犯罪动机可以有不同的犯罪目的该题您未回答:х该问题分值: 4.2答案:C,D犯罪动机是犯罪构成的选择要件,在有些犯罪中犯罪目的是必备要件,在有些犯罪中,犯罪目的不是必备要件,A项错误。

间接故意和过失犯罪不存在犯罪目的,但是存在犯罪动机,B项错误。

CD项正确,同一个犯罪目的可以有不同的犯罪动机,比如甲的目的是杀死乙,丙的目的也是杀死乙,但是甲的动机是报仇,丙的动机是骗取保险金。

同一犯罪动机可以有不同的犯罪目的,比如甲乙都是为了向丙报仇,报仇是犯罪动机,甲想杀了丙,乙想打伤丙,二人的犯罪目的不同。

3.下列关于继续犯,正确的表述有( )。

SSS_MULTI_SELA继续犯的犯罪行为与犯罪行为导致的不法状态同时存在B继续犯的追诉时效从犯罪行为终了之日起计算C在犯罪既遂以后,也允许进行正当防卫D犯罪继续期间,其他人加入的属于事后帮助行为,不成立共犯该题您未回答:х该问题分值: 4.2答案:A,B,C继续犯的犯罪行为与不法状态同时存在,不法状态不能脱离犯罪行为而独立存在。

刘志刚犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵

刘志刚犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵

乐税智库文档司法案例策划 乐税网刘志刚犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一审刑事判决书【标 签】合同诈骗罪,虚开增值税专用发票,骗取出口退税,抵扣税款发票罪【案 由】刑事案由【法 院】基层法院【地 域】山东省【裁判时间】2015-12-11【审判程序】一审【裁判单位】东营市东营区人民法院【文书种类】判决书 当事人信息: 公诉机关东营市东营区人民检察院。

被告人刘志刚,无业。

2015年4月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被东营市公安局东营分局刑事拘留,同年5月15日被逮捕。

现羁押于东营市看守所。

审理经过: 东营市东营区人民检察院以东区检公刑诉(2015)531号起诉书指控被告人刘志刚犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪,于2015年10月15日向本院提起公诉。

本院同日立案,依法组成合议庭,于同年12月1日公开开庭审理了本案,东营市东营区人民检察院指派检察员赵鹏出庭支持公诉,被告人刘志刚到庭参加诉讼。

现已审理终结。

一审请求情况: 公诉机关指控:2013年7月份,被告人刘志刚先以东营市亚凯工贸有限责任公司(以下简称“亚凯公司”)的名义通过压低钢材价格、接受承兑汇票的条件与胜利油田天宇石化工程有限责任公司(以下简称“天宇公司”)签订钢材采购合同,之后被告人刘志刚又向东营齐发金属贸易有限责任公司(以下简称“齐发公司”)谎称是齐发公司中标了该采购合同,并伪造了采购合同,让齐发公司向天宇公司供货,在齐发公司向天宇公司供货后,该公司向刘志刚催要货款,刘志刚以种种理由拖延。

为结算货款,被告人刘志刚以支付发票面额一定比例费用的方式,让亚凯公司负责人付某向天宇公司虚开增值税专用发票二十三份,价税合计2492878.7元,税额362213.14元,刘志刚支付发票票面10%的开票费给付某(另案处理)。

2013年8月16日,天宇公司把676111.11元货款汇到亚凯公司的账户上并给了一张100万元的承兑汇票,付某在扣除16.76万元的开票费后,将剩余货款打到刘志刚的农行卡上并把100万元的承兑汇票交给刘志刚。

财经法规法律责任案例(3篇)

财经法规法律责任案例(3篇)

第1篇一、案例背景近年来,随着我国经济的快速发展,房地产行业逐渐成为国民经济的重要支柱产业。

然而,在房地产市场的繁荣背后,一些房地产开发公司为了追求利益最大化,违规操作、违法预售现象时有发生。

本案例以某房地产开发公司违法预售为例,分析其在财经法规法律责任方面的相关问题。

二、案情介绍1. 案件起因某房地产开发公司(以下简称“甲公司”)在开发一住宅项目过程中,为了吸引购房者,于2018年3月开始进行违法预售。

甲公司在未取得预售许可证的情况下,以优惠的价格预售部分住宅,吸引了大量购房者。

2. 违法事实(1)未取得预售许可证:甲公司在未取得预售许可证的情况下,擅自预售住宅,违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定。

(2)虚假宣传:甲公司在预售过程中,夸大项目配套设施、配套设施进度等,误导购房者,涉嫌违反《中华人民共和国广告法》。

(3)违规收取定金:甲公司在未签订正式购房合同的情况下,违规收取购房者定金,违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定。

3. 案件进展2018年5月,当地住房和城乡建设部门接到群众举报,立即对甲公司进行调查。

经调查,甲公司确实存在违法预售、虚假宣传、违规收取定金等违法行为。

三、法律责任分析1. 违法预售的法律责任根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条的规定,未取得预售许可证,擅自预售住宅的,由县级以上地方人民政府房地产管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

在本案中,甲公司未取得预售许可证,擅自预售住宅,应承担相应的法律责任。

2. 虚假宣传的法律责任根据《中华人民共和国广告法》第二十八条的规定,广告有下列情形之一的,由广告监督管理机关责令停止发布,处以罚款,对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告:(1)发布虚假广告的;(2)违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的。

在本案中,甲公司在预售过程中夸大项目配套设施、配套设施进度等,误导购房者,涉嫌违反《中华人民共和国广告法》,应承担相应的法律责任。

虚开增值税专用发票若干问题研究

虚开增值税专用发票若干问题研究

严重情节 ,最高刑 为无期徒刑 。《 刑法修 正案 ( 》废 除该 八)
罪 死刑是基于社会 的发展和经济环境 的变化 ,一 方面少 杀慎 一 杀 的刑事政 策得到普遍认可 ,另一方 面我 国经济制度逐 步健
全在 一定程度 上控制 该类犯 罪的危 害 。另外 ,《 刑法修 正案
( ) 八 》删除 “ 骗取 国家税款 ”也理顺 了刑法体系 ,该罪名则 变 为单纯 的行 为犯,虚开造 成骗取 国家税 款的后果不再 是部 分罪行 的构 成要件 ,而是看做加重法 定刑的加重情节 ( 以 可
( 虚 开增 值税发票罪 与非法制造增值税 专用发票罪 、 一) 出售 非法制造的增值税 专用发票罪 的关系 。行为人 因接 受特
款发票 罪的历史沿革及 背景
该 罪是选择性罪 名,包括虚开增值税 专用发票罪和虚 开
定他人 要求伪造 了增值税 发票虚开给他人 ,行 为人实施 的行
为 既包 含了伪造也包含 虚开 ,同一行 为同时触 犯了虚开增值
联 , 由售货方 留存 各查;第二联是发票联 ,归购货方记账 时
使用;第三联 为抵扣 联, 由购货方交税务 机关作为抵扣税 款 的凭证 ;第 四联 为记账联 ,由售货方 记账时使用 。虚开 增值 税 专用发票或者虚 开用于骗取 出 口退税 、抵扣税款 的其 他发 票 ,是指有 为他人 虚开、为 自己虚 开、让他人为 自己虚 开、
发票 、用于骗取 出口退税 、抵扣税款发票罪 是涉及 的问题最 多,包括与 同类犯罪竞合 的问题 、虚开税款损失数额 的认定 、单位 犯罪共 同犯罪 的认定 、涉及承包 的处理等等 。
关键词 :虚开;数额认定 ;竞合 ;共 同犯罪 ;承包


虚 开增 值税专用发票 、用 于骗取 出 口 退税 、抵扣税
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摘要:虚开增值税专用发票罪中四种虚开行为应直接适用刑法分则定罪处罚,不应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。

关键词:虚开增值税专用发票罪四种虚开行为共同犯罪
刑法第二百零五条第四款规定“虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的”,此条款明确把介绍行为上升为实行行为,将“为他人虚开”、“让他人为自己虚开”的对合犯,都规定为独立的实行行为,那么刑法分则规定的四种虚开行为是与刑法总则关于共同犯罪的规定之间是什么关系?各行为是否适用刑法总则中共同犯罪的规定?对此问题,笔者做如下探讨。

一、四种虚开行为表现方式
在讨论四种虚开行为是否成立共同犯罪问题之前,有必要明确四种虚开行为的具体表现方式。

笔者归纳了近几年本院公诉部门办理的案件,虚开增值税专用发票的四种行为方式主要有下列几种类型:
(一)为他人虚开
1、行为人为牟取非法利益,注册公司骗购增值税专用发票进行虚开,即所谓的“开票公司”。

开票公司采用的方法,一是采用开具阴阳发票,即大头小尾式,二是为他人虚开后又从他人处购进伪造的增值税专用发票或让他人为自己虚开,以达到来少缴或不缴虚开发票行为产生的“应纳税额”。

2、公司在购货环节取得进项增值税专用发票,而在销售货物时不向客户开具销项增值税专用发票或客户不要发票,造成税务部门的留存抵扣税款增多,行为人为牟取非法利益,利用公司在税务部门的留存抵扣税款,而进行虚开。

3、公司享受税收优惠政策,行为人为牟取非法利益而进行虚开。

4、行为人在受票方的指使下,为牟取非法利益,提供公司的增值税专用发票给受票方虚开,而由受票方为出票方解决进项抵扣发票。

5、行为人为增加公司营业额与受票方进行互相开具增值税专用发票,即所谓的“对开”;或接受出票方的指示,将应开具给出票方增值税专用发票而开具给第三人(出票方指示单位)。

(二)让他人为自己虚开
1、行为人为偷逃国家税收,让他人为自己虚开增值税专用发票。

2、行为人在购进货物时未取得增值税专用发票或可以抵扣的其他发票,从第三人处让他人为自己虚开增值税专用发票。

3、在上述两种情况下,行为人并不直接向出票方虚开,而是通过第三人的介绍让他人为
自己虚开。

4、为他人虚开类型中的第4、5项的情况,在这种情况下行为人兼有为他人虚开、又让他人为自己虚开的两种行为。

5、行为人销售货物或者提供加工、修理、修配劳务后,没有增值税专用发票或不开具自己的增值税专用发票,而让他人为自己代开增值税专用发票给第三人(客户)。

6、在第5项的情况下,行为人无少缴税的故意,将代开增值税专用发票的应缴税额如数交给出票方,即代开代缴。

(三)介绍他人虚开
1、为牟取非法利益,纯粹的、游离双方的职业化中介人,在为他人虚开和让他人为自己虚开中间的实施介绍行为。

2、出于情面或江湖义气受出票方或受票方的指使而实施介绍行为。

(四)为自己虚开
1、为他人虚开中为掩盖虚开又从他人处购进伪造的增值税专用发票或虚假注册多家公司为自己虚开。

2、行为人为偷逃国家税收,从他人处购进增值税专用发票或伪造的增值税专用发票为自己虚开。

二、四种虚开行为是否成立共犯?
四种虚开行为方式中,“为自己虚开”是一种独立的行为方式,与其它三种虚开行为方式之间无关联:“为他人虚开”和“让他人为自己虚开”有密切联系,依存于对方的行为而存在:“介绍他人虚开”只存在于“为他人虚开”和“让他人为自己虚开”之中。

可以看出,“为他人虚开”、“让他人为自己虚开”、“介绍他人虚开”的三种行为方式的实施必须依存于他人的虚开行为方式。

那么这种依存方式是否适用刑法总则中共同犯罪的理论?
刑法第二十五条第一款规定:“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”。

刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同实施时,就是任意共同犯罪,如故意杀人、放火罪,既可以由一人单独实施,也可以由两人以上共同实施;刑法分则明文规定的必须由二人以上共同实施的犯罪,就是必要共同犯罪,如刑法分则规定的聚众持械劫狱罪。

对于任意共同犯罪与必要共同犯罪的处罚方法是不同的。

根据刑法理论通说,认为对于任意共犯,应当根据刑法分则的有关条文以及总则关于共同犯罪的规定定罪量刑;而对于必要共犯,通常直接根据刑法分则的规定定罪处罚。

①对合犯是与多众犯相对应的一种共同犯罪形式,两者均是必要共犯。


根据上述理论来看,为自己虚开是任意共犯,“为他人虚开”和“让他人为自己虚开”则
是对合犯,介绍他人虚开则是为对合犯的产生起着撮合作用的帮助犯。

司法实践中法院对出票方与受票方或有介绍方同案处理时,判决书中仍适用刑法第二十五条第一款,区分主从犯或适用共同犯罪条款不区分主从犯,在认定出票方或受票方为单位犯罪时,对不具有单位人员身份的介绍者也适用刑法二百零五条第三款,出现了罚不当罪的情形。

笔者认为,“为他人虚开”和“让他人为自己虚开”的确具有对合性的特征,“为他人虚开”必定有“他人”的接受行为,(接受行为可分为直接接受和间接接受,直接接受是指受票方直接让出票方为自己虚开,间接接受是指受票方通过居间介绍者为自己虚开)而让他人为自己虚开则必有“他人”的虚开行为,即出票方的虚开行为。

没有出票方的出票行为,或没有受票方的接受行为,均构不成“让他人为自己虚开”和“为他人虚开”的行为方式。

立法将这两种虚开行为方式规定为独立的虚开行为,只是适用同一罪名,故这两种情况下的对合行为,应比照实践中对行贿与受贿行为、重婚行为、拐卖妇女、儿童与收买妇女儿童行为的处罚,不再适用刑法第二十五条第一款的规定,不区分主从犯,宜直接根据刑法分则定罪处罚。

“让他人为自己虚开”和“为他人虚开”这一对合关系不应当适用总则规定,但问题到此远没有结束。

在这一对合关系的发生中起到了牵线搭桥的作用的居间介绍者,其是与开票者成立共同犯罪还是与受票方成立共同犯罪,抑或单独成立个人虚开犯罪?
一般而言,介绍行为是帮助行为,可以与实行行为构成任意共犯,但刑法第二百零五条第四款将“介绍虚开”规定为虚开增值税专用发票行为之一,即虚开(实行)行为。

笔者认为,介绍行为一旦被刑法规定为实行行为,就失去其帮助地位,一般不能与其相关的虚开行为成立共犯关系。

理由在于:(1)立法之所以将介绍行为规定为虚开行为,是针对现实生活中出现的为牟取非法利益,纯粹的、游离于双方的职业化中介人,对介绍虚开的行为直接认定虚开行为并予以独立定罪,排除对刑法总则共同犯罪的适用。

否则,刑法第二百零五条第四款的特别规定则失去意义。

(2)有悖于法律规定。

帮助行为附属于实行行为,不具有独立性,而“介绍他人虚开”是虚开行为的具体表现之一,具有独立性。

(3)将行为人主观上无共同犯罪故意的联络,客观上又各自实施刑法规定的独立的实行行为认定是共同犯罪是错误的。

同理,“让他人为自己虚开”和“为他人虚开”立法都规定为是虚开行为的具体表现之一,可以推论出,“刑法分则的特别规定可以看作是刑法总则规定的例外,旨在表明上述四种行为方式都是虚开行为的具体表现之一,每种行为均可直接认定为虚开行为并予独立定罪。

”③
因此,虚开增值税专用发票中的四种虚开行为不成立共同犯罪关系,不适用刑法总则有关共同犯罪的规定,应当直接以刑法分则的规定定罪处罚。

注释:
①高铭宣:《中国刑法学》,中国人民大学出版社,1989年版,第189页。

②马克昌:《犯罪通论》,武汉大出版社,1991年版,第476页。

③黄祥青:《单位共同犯罪司法认定和处罚若干问题研究》,人民司法,2003年12期。

魏志宏韦贵莲。

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