论民法本位与民法典编制
中国制定民法典应采权利本位与社会本位之结合思考题
民法本位的演变
义务本位 自罗马法以至中世纪, 以义务为法律之中心观念，义
务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定，且民刑责 任不分。目的在对不同身份的人规定不同的义务，以维 护身份秩序。
权利本位 自16-19世纪，权利成为法律之中心观念，个人权利
之保护，成为法律最高使命。集中体现为近代民法三大 原则的确立：
近现代两种民法模式以判例和特别法为桥梁而共生存 在。
近代民法模式
1.抽象的人格。 2.私的所有。 3.私法自治。 4.自己责任。
现代民法模式
1.具体的人格。 2.私的所有的社会制约。 3.受规制的竞争。 4.社会责任。
五、大陆法系民法与英美法系民法
（一）大陆法系 大陆法系因支配整个欧洲大陆各国而得名，因在
《优帝法典》、《学说汇纂》、《优 帝法学阶梯》、《优帝新律》共同构成 完整的罗马法典，世称“民法大全”。
四、近代民法与现代民法
(一)近代民法之制定
近代各国制定民法，均有其特殊政治社会背景。 如1804年的法国民法典，旨在重建法国大革命推翻旧 政权后之法律秩序；奥地利民法典的制定，是为了推 行女皇Mario Theresia的政治及行政改革。
三、民法为行为规范兼裁判规范
行为规范，指公民和企业活动所应 遵循的规则.
裁判规范，指法院裁判案件所应遵 循的规则。
四、民法为实体法
民法规定民事主体相互间的权利义 务的实体内容，相对应的民事诉讼法属 于程序法。
思考题：
简述民法的性质。
第四节 民法的本位
民法的基本观念，亦即民法的基本 目的，或基本作用，或基本任务，学者 称之为民法的本位。民法基本观念之演 变，因时代之不同，可分为三个时期。
民法本位
论市民社会与民法的本位摘要：民法的本位在我国有多种说法，但多有偏颇。
应将其归纳为两个有机联系的的方面：民法的基础是什么，民法调整的方法论重点是什么。
其中民法的基础是市民社会，这也是民法本位的核心部分，而对中国社会形态中的市民社会的辨别与建构对我国民法现代化有决定性作用。
关键字：民法，民法的本位，市民社会什么是民法的本位，是诸如中国这样民法的继受国家所特别关注的问题。
因为在传统民法法系的国家，民法现象的形而上学关切多是站在其历史长河的下游，回溯出这条河流的流程特点，这条河流区别于其他河流的不同之处，而在我们这里“本位”更多的被赋予了继往开来，建构中国民法典与“民法社会”的纲领、指导、基本观念、目的、任务的作用。
胡长清先生认为民法的本位是法律的中心观念或立足点；梁慧星先生认为是民法的基本观念、基本目的、基本作用或任务；高富平认为民法的本位是民法的民事立法的指导思想；〔1〕张俊浩虽未言何为民法的本位，却将其“权利本位”置于“民法的性格”一题之下。
〔2〕在民法法典化时代这便颇象早年李大钊在与胡适就“问题与主义”之争时言道：没有一个根本的解决，哪来一个个问题的解决。
一、中国民法本位观回顾（一）“民法本位”的语词溯源据童之伟先生考证，“法律本位”概念最早在1904年为梁启超首创。
〔3〕而在民法研究中提出法律“本位”一说的则首推是民国时期民法学者胡长清，其在1933年完成的《中国民法总论》一书中提出：法律的本位是指法律的中心观念或法律的立足点，而照其发展，法律分为三个阶段：其一，义务本位，初民时代，个体弱小，牺牲小我，服从整体，以义务维系人人共生之纽带，身份决定个体在社会中的地位；其二，权利本位，物质稀缺性相对缓解，个人主义成为启蒙思想的核心，权利成为个人自由幸福与人生价值的工具，而法律又成为保护权利的工具、是客观的工具，法学是权利之学；其三，社会本位，针对权利本位为极端个人主义利用之流弊，将过分唱高调的“权利”调低至适当的“工具化”的地位上，认为法律的最终目的不是权利的保护，而是社会成员生活的普遍安乐，故法律的中心观念调至社会整体利益。
民法本位论之法法律解读
民法本位论之法法律解读在法律领域中，民法一直是一个重要的学科，它规定了人民日常生活中的各种权利和义务，对于保护公民的合法权益、维护社会秩序起着关键作用。
而“民法本位论”被视为一种重要的法学理论，是对民法基本原则和价值取向的阐释和延伸。
本文将进一步深入探讨民法本位论，并对其法法律解读进行剖析。
1. 民法本位论的基本概念与内涵民法本位论最初由德国法学家希普所提出，它认为民法应该以人的基本权利和合理利益为核心，以实现人的自由平等、尊严和幸福为最终目标。
民法本位论主张法律应当以人的价值和尊严为本，使法律规范能够更好地服务于人民的需要，真正成为人民的法律。
2. 民法本位论与法律解读2.1 民法本位论对法律解读的意义民法本位论对法律解读具有重要的意义，它要求法律解释应当符合人的基本权益和社会公共利益的需要，使法律规范更有针对性和可操作性。
民法本位论推动了法律解释与人民需要的匹配，从而增强了法律的可行性和公信力。
2.2 民法本位论对法律解读的原则民法本位论对法律解读的原则可总结为以下几点：2.2.1 人权优先原则民法本位论强调人的权利和尊严应当置于优先地位，法律解释应当以保障公民的基本权益为出发点和落脚点。
在法律与人民权益之间发生冲突时，应当优先保护人民的合法权益。
2.2.2 合理解释原则法律解释应当以合理和公平为标准，避免主观意志和片面解读。
民法本位论主张法律的解释应当综合考虑法律规定的目的、条文的语言和背景，从而达到合理的解释和适用。
2.2.3 公共利益原则民法本位论认为法律解释应当促进公共利益的实现，法律规范的制定和解读应当有利于社会秩序的维护和公共利益的最大化。
在适用法律时要考虑社会的整体利益和民众的福祉。
3. 法法律解读中的应用案例3.1 合同法解读在合同法中，民法本位论的原则可以应用于对合同解释的过程中。
当合同规定与当事人的合法权益存在冲突时，应当优先保护当事人的合法权益，以实现合同的公平、公正和合理。
民法本位论之民法总则法规趋势
民法本位论之民法总则法规趋势在当代社会，法律的制定与修订对于社会秩序的维护和公平正义的实现起着重要作用。
作为法律规范的起点和基础，民法总则在民事法律体系中具有重要地位。
本文将从民法本位论的角度出发，探讨民法总则法规的趋势。
一、民法本位论概述1. 民法本位论的含义民法本位论，顾名思义，即将民法置于法律体系的中心地位，以民法为核心制定其他法律。
它强调民法对于其他法律领域的引导和影响，以保障和促进社会中个体之间的民事交往。
2. 民法本位论的理论基础民法本位论的理论基础可以从法律映射学、法律实用主义和社会主义法治理论等多个方面加以解释。
法律映射学认为法律是社会和经济关系的映射，民法是最能体现社会关系的法律领域，因此应该成为其他法律的出发点。
法律实用主义主张法律应该以解决实际问题、维护社会利益为目标，而民事关系是法律实践中最为广泛和深入的领域。
社会主义法治理论强调法律规范的一致性和统一性，而民法总则作为法律规范的基石，有助于确保法律系统的完整性和统一性。
二、民法总则法规的发展趋势1. 民法总则的完善与发展随着社会变革和法律环境的不断发展，民法总则也需要与时俱进，不断完善和发展。
这一发展趋势主要体现在扩大民事主体范围、完善权利保护机制、规范民事责任、促进合同自由和加强民法精神等方面。
例如，在中国民法典的编纂过程中，对于未成年人权益保护、数据权益保护等内容进行了明确规定，以适应数字经济时代的需求。
2. 民法总则和特别法的关系民法总则作为一般性法律规范，与特别法相互关联、共同构成了民事法律制度。
特别法是在民法总则基础上制定，用于具体领域的细化规范。
目前的趋势是民法总则的规定应尽量做到全面、具体，特别法的内容则应基于民法总则进行编纂，以保持法律系统的内在连贯性和合理性。
3. 民法总则的国际化趋势随着经济全球化和国际交流的加深，各国之间的法律差异对国际合作和人员流动产生了挑战。
为了促进国际交往的便利和公平，民法总则法规也在走向国际化。
浅析我国民法的本位
浅析我国民法的本位作者：王文平来源：《商情》2013年第39期【摘要】民法本位是民法的指导思想和价值标准，宣示了民事法律规范的任务和功能。
它的确定和厘清对于今后民法典的制定和完善具有重要意义。
本文从民法价值取向的演变出发，结合民法的私法特质，考虑目前中国法治、民主和权利观念的强化，认为中国民法应当坚持私主体权利本位，促进我国社会的发展和公民权利意识的进步。
【关键词】义务本位；权利本位；社会本位所谓民法本位，是指民法的基本观念，其实质是指民法的直接根据，即立法理由，是民法的一种价值取向，具体说来，也即民法的利益选择问题，特别是当个人利益、家族利益、集体利益、国家利益、社会利益发生冲突时民法所表明的一种态度。
一、我国民法本位的演进（一）中国古代的义务本位在我国古代，以儒家思想为核心，强调伦理等级关系，家庭作为社会的细胞，个人只是整个家族的一分子。
这一时期的民法设计以义务为中心，法律中多为禁止性规定和义务性规定，且民事责任与刑事责任不分，其目的在于对不同身份的人课以不同的义务，以维护社会秩序。
所以义务本位观又可称为身份本位、等级本位。
法律就是通过规定不同身份的人的不同义务，来确认他们的不同身份和等级。
妻子对丈夫、子女对家长、奴隶对主人、臣民对君王等，人与人之间的关系以义务为链接。
义务本位的法律的实质是：法律之确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格，多数人不享有或只享有不完全的权利资格。
（二）清末民初的权利本位清末，西方处于自由资本主义竞争时期，权利本位的民法盛行。
在以沈家本为首的法理派的努力下，以权利本位为原则，制定了一系列民法规范，但没有真正贯彻下去。
虽然这些以权利本位为原则的民法以满足人的需要为出发点，以丰富人的品格内涵为指导思想，它表现为法律是确认和保护权利的基本手段，法律是权利的载体，法律通过规定人的权利实现人的人格。
权利本位的法律实质是：法律确认所有的人都享有人的资格，承认所有的人都是人。
虽然清末民初的权利本位并不完全体现西方的权利本位，但结合当时的环境，不能不说是一个突破。
从民法的私法性看民法的本位
从民法的私法性看民法的本位一、民法本位研究的现实意义对于民法本位的研究，资料显示，在中国较早的研究可以追溯到旧中国民法学者胡长清。
他认为：“法律的本位即指法律的中心观念或法律的立足点。
按其发展，可分为三个时期：义务本位时期、权利本位时期、社会本位时期。
”当代中国民商法学家梁慧星指出：“民法的本位即民法的基本观念，也即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务。
”认为民法上所谓本位问题，指民法以何者为中心。
所谓民法的本位，可以简单的定义为：民法本位是民法的中心任务和价值标准，指民法最根本的指导思想和任务。
在理论上可以表述为，民法本位即民法的根本指归，或民法的根本出发点和归宿。
民法本位问题是民法哲学的基本问题，它关乎到民法的目的、范围、手段等一系列重要问题，是任何一个时代任何一个国家的民法学人都必须要首先思考和回答的一个问题，对这一问题的不同回答代表了不同的的民法本位观。
我国当前的私法意识和权利体系尚处于初创时期，民法本位问题的厘清在当前不仅可以促进私权利的保护，对于当今热烈酝酿中的民法典草案的修订和完善同样具有重要意义，同时有利于去找寻永恒的最高价值向标,促进整部民法典完美融合。
二、民法本位问题的研究现状对于民法应坚持何种本位，学者持不同观点。
李开国教授认为：“在处理权利义务的相互关系上，民法以权利为本位。
”李锡鹤认为“从近代民法到现代民法，是从个人本位到社会本位的过程。
孙鹏则认为，“中国民法典只能坚持社会本位”。
与此相反，刘凯湘认为：“社会本位之说，其实是不能成立。
法律要么是权利本位，要么是义务本位。
权利本位是何等重要，如果辅之以所谓的社会本位，一则易使人们产生对权利本位的误解与怀疑，为权利本位的确立制造障碍，二则极易为统治者推行义务本位，限制和剥夺私法主体的权利提供堂而皇之的借口。
所以，中国民法理应旗帜鲜明的以权利本位作为自己的理念和原则。
”此外，还有学者主张，中国兼采权利本位和社会本位。
如胡长清认为，民法应该将权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主、以社会本位为辅。
民法的本位
民法的本位
民法的本位即指民法的基本观念，也即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务。
一、义务本位
义务本位，是指以义务为法律的中心观念，义务本位的立法都是禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。
目的在对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。
二、权利本位
权利为法律的中心观念，法律的最高使命为个人权利的保护。
三、社会本位
个人参与法律生活，应当形成法律上的协同关系，而不是权利对抗关系。
个人在行使权利之际，应当意识到同时负有增进社会福祉、巩固国家安全和维持公共秩序的任务。
论中国民法的本位
第２８卷㊀第７期长㊀春㊀大㊀学㊀学㊀报Ｖｏｌ.２８㊀Ｎｏ.７㊀２０１８年７月ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＣＨＡＮＧＣＨＵＮＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹＪｕｌ.２０１８㊀收稿日期:２０１８－０３－１５基金项目:教育部大学生创业创新项目(２０１６１０２０２００３)作者简介:李卓伦(１９９３－)ꎬ男ꎬ广西玉林人ꎬ博士研究生ꎬ主要从事民商法研究ꎮ论中国民法的本位李卓伦(兰州大学法学院ꎬ兰州７３００００)摘㊀要:民法本位是民法的中心观点或基本立足点ꎮ中国学者但凡撰著 民法总则 ㊁ 民法原理 之类著作者ꎬ几乎都对民法本位加以论述ꎬ或简或详ꎬ因人而异ꎮ民法是权利之法ꎬ虽然学者们坚持不同的民法本位观ꎬ但这些本位观都未否定民法的权利法属性ꎬ且诸如个人本位㊁社会本位的概念都在权利本位思想涵摄范围之内ꎮ无论«民法通则»还是«民法总则»无不闪耀着权利的光芒ꎮ坚持民法的权利本位ꎬ对构筑新时代中国特色社会主义民法典意义重大ꎮ关键词:中国民法ꎻ民法本位ꎻ权利本位ꎻ民法典中图分类号:Ｄ９１３㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀文章编号:１００９－３９０７(２０１８)０７－００８８－０５１中国民法本位观概述及其要义阐释１.１㊀中国民法本位观概述民法本位是民法典的精神内核ꎬ随着民法典的诞生㊁发展㊁成熟ꎬ 本位 问题受到学者们关注ꎮ１８０４年ꎬ«法国民法典»挣脱了神学主义的自然法思想束缚ꎬ从自然中把人 挖掘 出来ꎬ赋予了人之为人的价值和尊严ꎬ 自由㊁平等㊁博爱 的思想贯彻整部法典ꎬ以个人本位为其立法指导思想ꎮ«德国民法典»被认为是现代民法典的蓝本ꎬ将«法国民法典» 人法 的内容拆散并充分融入到法典各编章ꎬ强化了人的法律主体地位ꎮ但其确立的法人制度又迫使人让渡一定的主体空间给社会共同体ꎬ有学者认为ꎬ其立法指导思想嬗变为以个人本位为主ꎬ以社会本位为辅[１]ꎮ上述两国民法典体现的本位观对中国民法本位观的流变产生深远影响ꎬ甚至可以说是中国民法本位观的理论根源ꎮ中国学者历来重视民法本位思想在民法学说体系中的基石作用ꎬ但凡撰著 民法总则 民法原理 之类的著作者ꎬ几乎都对民法本位加以论述ꎬ或长或短㊁或简或详ꎬ因人而异ꎮ较早论述民法本位的是民国时期法学家胡长清先生ꎬ他是典型的社会本位论者ꎮ他认为ꎬ现代民法 最终目的不是权利的保护ꎬ而是社会成员的普遍安乐 [２]ꎮ江平教授坚持 民法以权利为本位ꎬ并主张权利的同等保护 [３]的权利本位观ꎮ梁慧星教授提出了他对民法 多本位 观的思考: 当代中国经历漫长的义务至上㊁国家本位的时代ꎬ则重塑人格尊重㊁个人独立的权利本位ꎬ与保障社会稳定㊁公共安全的社会本位在我国民事立法中应并重 [４]ꎮ 多本位 观似乎扎根中国社会本土ꎬ符合法治建设需求ꎬ但该观点引发了学界对 本位 概念的讨论ꎮ更多的学者对本位概念的 唯一性 达成共识ꎬ认为民法本位只能有一个ꎬ否则又会引发究以何者为主的讨论[５]ꎮ目前ꎬ权利本位已成为主流观点ꎮ笔者赞成我国民法应以权利为本位ꎬ但难以认同将 权利本位 与 个人本位 ㊁ 社会本位 ㊁ 国家本位 决然对立㊁分裂成多个不同的 一本位 观ꎬ或说将其中数个观点糅合形成的 多本位 观ꎮ１.２㊀民法本位的要义阐释如上所述ꎬ各类民法本位学说的命名都会把民法 替换成 权利 个人 社会 等词汇ꎬ 本位 的内涵得以借助这些关键词表现出来ꎮ欧阳谿先生较早对 法律本位 概念下定义: 当研究权利义务之先ꎬ对于法律立足点之重心观念ꎬ不可不特别论及ꎬ即所谓法律之本位是也ꎮ 即民法本位为 民事法律立足点 ꎮ胡长清先生认为ꎬ 法律的本位是指法的中心观念或法律的立足点 ꎻ梁慧星教授认为ꎬ 民法的基本观念ꎬ亦即民法的基本目的ꎬ或基本作用ꎬ或基本任务ꎬ学者称之为民法的本位 ꎻ童伟之教授认为ꎬ法的本位是指 法的中心㊁重心 ꎮ可见ꎬ学者对何为ꎬ 民法本位 虽未有完全一致的表述ꎬ但在语义上都触及 根基 的含义ꎮ笔者认同胡长清先生的定义ꎬ即民法的本位是民事法律的中心观念或基本立足点ꎮ民法学说体系构建与民法规范制度创设都应围绕着民法本位这一基石ꎮ只有把制度和理论植根于民法本位的土壤ꎬ才能培育出民法体系统一的法精神ꎬ才能统筹民法规范的核心价值ꎬ从而构筑宏伟壮丽又精致微妙的 民法大厦 ꎮ因此ꎬ从更抽象的意义上来说ꎬ民法本位亦可比作民法的 灵魂 ꎮ作为上层建筑之一的民法必须扎根于一定的社会经济基础ꎬ反过来又作用于㊁服务于一定的社会经济基础ꎮ生长在中国社会经济基础上的民法规范能够维护市场经济有序运行㊁指导人们的日常生活㊁培育社会主义核心价值观ꎬ但对于民法学界而言ꎬ更需要一个 本位 的认识结构来突出自身特征ꎬ以回答何为民法㊁需要怎样的民法这样的基本问题ꎬ这样一个 本位 的认识结构同时也能极大增强民法的社会历史适应性ꎮ因此ꎬ从更有利于理论研究的具体的视角而言ꎬ民法的本位应该紧紧围绕两个最为核心又紧密关联的方面:一是民法的基础是什么ꎻ二是民法方法论的侧重在哪里ꎮ由此ꎬ从宏观抽象和微观具体两个角度定义民法本位的范畴ꎬ既能把握民法本位的精神内核又能准确地锁定民法本位的概念外围ꎬ以减少反复无效的文字论证ꎬ为以后学者们研究民法本位问题奠定概念基础ꎮ２㊀民法的 诸本位 概念辨析２.１㊀义务本位与权利本位义务本位 与 权利本位 概念的提出引起学者们对民法本位理论的研究兴趣ꎮ义务本位是指以义务为法律的中心观念或基本立足点ꎮ 义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定 ꎬ 目的在于对不同身份的人规定不同的义务ꎬ以维护身份秩序ꎮ 义务本位是罗马法至中世纪时期法律的中心观念或立足点ꎬ法律规范设定权利义务的立足点是各种不同类型的特别身份ꎬ个人依附于一定的身份而成为相对应的义务主体是其中心观念ꎮ权利本位则是在中世纪后一段漫长时期的民法的本位:人从身份依附中逐渐解放ꎬ启蒙思想家重视并宣扬个人主义ꎬ人们把权利作为追求自由与幸福的工具ꎬ作为社会关系调节器的法律必须对市民观念的变革有所回响ꎬ１８０４年的«法国民法典»就是权利本位民法的先驱ꎮ权利本位是指民法的中心观念是赋予法律主体权利ꎬ法律主体因享有权利而负担义务ꎮ对于个人权利的承认和保护成为民法的立足点: 在私法范畴内ꎬ政府的唯一作用就是承认私权并保证私权的实现ꎮ 从义务本位到权利本位的流变ꎬ正如梅因所说的人类社会实现了从身份社会到契约社会的进步ꎮ此后ꎬ义务本位观在法治国家日渐式微ꎬ法律的中心观念是以保障主体的权利实现为出发点和落脚点ꎬ权利在不同的主体之间分配ꎮ民法也成为了保障私主体权利的最重要㊁最典型的法律ꎬ因而被称为 权利之法 ꎮ２.２㊀个人本位㊁社会本位与国家本位个人本位以保障个人最大限度的自由ꎬ法律最低限度的干预的个人主义思想为民法的中心观念ꎬ强调法律管制应最大化让步于个人自由的实现ꎬ以个人 为立法的立足点ꎮ１８０４年«法国民法典»确立的近代民法三项基本原则即契约自由原则㊁所有权绝对原则㊁自己责任原则被认为是个人本位立法的典范ꎮ社会本位观的产生则源于个人本位思想昌兴带来的劳资对立㊁贫富差距等社会问题ꎬ法的本位从关注 抽象的人 转为 具体的人 ꎮ社会本位以私人权利的实现要符合社会公共利益的总体价值为中心观点ꎬ以对极端个人主义局部纠偏作为基本立足点ꎮ社会本位立法主要体现现代民法的三大原则:有限的契约自由原则㊁限制所有权绝对原则㊁无过错责任原则ꎮ国家本位则以个人权利实现必须服从于国家政治计划㊁发展战略为中心观念ꎬ其基本立足点是以国家(或说统治阶层)的需求来衡量㊁限制私主体的权利ꎬ是在极其有限的范围内授予私权ꎮ通过上述概念的辨析可以发现ꎬ个人本位㊁社会本位㊁国家本位的重要区别在于承受权益的主体为何ꎬ或者说法律主要赋予何者权利㊁保护何者的自由ꎮ无论由谁主要承载法权ꎬ以上三种本位的中心观念都是权利ꎬ其立足点在于侧重对某一单一主体权利的保护ꎮ可以说ꎬ个人本位㊁社会本位㊁国家本位都源于权利本位ꎬ是权利本位的下位概念ꎮ至此ꎬ笔者认为ꎬ权利本位是相对于义务本位而言的本位观ꎬ只有在权利义务何者为法律中心观念的范畴内它们才有对立的意义ꎮ而个人本位㊁社会本位㊁国家本位衍生于权利本位ꎬ权利本位９８第７期李卓伦:论中国民法的本位是其三者之本体ꎬ不应该把三者与权利本位相独立㊁单独形成不同的 一本位 观ꎬ也只有在权利本位统御范畴内才能对立地看待三者ꎮ２.３㊀权利本位与个人本位㊁社会本位及国家本位间的涵摄关系㊀㊀所谓涵摄关系指的是将外延较狭窄的概念划归于外延较宽泛的概念的统御之下ꎮ传统的哲学常用 涵摄 来描述概念与对象间的关系ꎬ只要两者本质相同ꎬ则对象可以涵摄于概念之下ꎮ纵观民法发展的历史ꎬ从古罗马法诞生了个人本位的萌芽到拿破仑法典极力倡导个人本位ꎬ再到现代民法因对个人本位观的局部纠偏而形成的社会本位ꎬ也不论不同历史时期㊁不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在何种区别ꎬ各个社会的民法都坚持了一个最基本的个性 以权利为核心ꎮ对于极端个人本位引发的一系列负面效应的立法纠正ꎬ并没有否定民法的权利本位ꎬ立法者所做的只是对权利的自由行使加以限制或增加了较多的社会注意义务而已ꎮ 自由是人所固有的随意表现自己一切能力的权利ꎬ它以正义为准则ꎬ以他人的权利为限制ꎻ以自然为原则ꎬ以法律为保障 ꎮ权利的边界伴随着权利的产生而产生ꎬ立法者所为的立法并非某种发明创造ꎬ只是把自然中存在的法律准则用文字表述出来罢了ꎮ由此ꎬ权利本位是个人本位㊁社会本位㊁国家本位之本体ꎬ权利本位是概念ꎬ个人本位㊁社会本位㊁国家本位是现象ꎬ它们之间是一种涵摄关系ꎮ诸如将权利本位与社会本位或个人本位等相对立而谈论ꎬ又或把它们当成民法发展的不同时期为回应不同经济基础所形成的不同阶段的民法本位的观点ꎬ都有失偏颇ꎮ个人本位㊁社会本位㊁国家本位只不过是不同历史时期㊁不同时代背景下ꎬ立法者出于回应社会经济基础的客观需要ꎬ在三个不同的主体间按一定比例配置权利ꎮ法治国家的民法本位只能是权利本位范畴内的个人本位ꎬ如一味地强调民法的社会本位㊁国家本位ꎬ导致民法本位异化ꎬ丧失了私法精神的 民法 ꎬ就不能称之为调整市民社会关系之基本法ꎬ民法体系也会被其他部门法肢解㊁杂糅ꎬ当代市民社会与政治国家制衡的支点不复存在ꎬ私权便岌岌可危ꎮ３㊀中国民法本位观探究３.１㊀以«民法通则»为视角新中国成立以来ꎬ民事立法的发展有过挫折㊁停滞ꎮ«民法通则»的颁布实施是几代民法人用心血浇灌的成果ꎮ鉴于«民法通则»的体例极大地受到前苏联民法典的影响ꎬ并且有着浓重的计划经济色彩ꎬ有学者认为 其本位是个人本位㊁社会本位和国家本位的结合 ꎮ首先ꎬ从概念表述上ꎬ该观点经不起逻辑推演ꎮ民法的 本位 是民事法律规范的中心观点ꎬ是最本质的内容ꎬ任何事物都只能有一个 本位 ꎬ 本位 对于一事物而言就如主要矛盾ꎮ辩证法的基本观点之一就是事物内部矛盾具有多样性ꎬ能有多个内部矛盾ꎬ但在这些内部矛盾中ꎬ主要矛盾只能有一个ꎬ所以ꎬ 诸本位 相结合的观点不符合客观实际ꎮ其次ꎬ从«民法通则»的主要内容来说:①«民法通则»第一条直接明了地解释了立法目的在于保障公民㊁法人的合法民事权益ꎻ正确调整民事关系ꎻ适应社会主义现代化建设事业的需要ꎮ将对民事主体私权利的保护置于首要位置ꎬ可以看出立法者意欲从规范的文义中表现对私权的重视ꎬ这在当时的政治环境下十分难得ꎮ②法律的基本原则是法的本位的价值的外化ꎬ也是民法价值的承载者ꎮ«民法通则»规定的 自愿㊁平等㊁公平㊁等价有偿㊁诚实信用 等基本原则ꎬ无不体现对民事主体独立平等地位的尊重㊁对所有权的保护及对意思自治的充分保障ꎬ而这些都是近现代民法权利本位的精髓ꎮ③具体法律制度必须在法律本位的基石范畴内构建ꎬ由此才能形成统一的规则秩序和高度一致的价值导向ꎮ«民法通则»虽然杂糅了许多本应该属于分则的内容ꎬ但其核心仍是 权利 :①基于 权利 这一立足点ꎬ从抽象到具体ꎬ逐一填充民法规范的体系ꎬ并基于保障民事主体合法民事权益的立法目的ꎬ设置体现近现代民法权利本位精髓的民法原则ꎻ②构建以自然人㊁法人为中心的民事主体制度ꎬ以确立民事权益的承载者ꎬ进而规定权利主体如何通过民事法律行为设立㊁变更和终止民事权利义务关系ꎻ③为民事主体行为能力的延伸及弥补民事主体行为能力的不足而规定代理制度ꎬ保证民事主体充分有效地享有民事权利ꎻ④为民事权利的实现㊁民事义务的履行规定了民事责任体系ꎬ明确权责㊁及时救济ꎮ最后ꎬ无论当时政治环境㊁经济制度㊁社会条件如何ꎬ民法作为规范公权㊁保障私权的 民事权利宣言书 的地位是学界的共识ꎮ因此ꎬ«民法通则»以权利为本位ꎬ如果非要加上对它的政治色彩㊁时代０９长㊀春㊀大㊀学㊀学㊀报㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第２８卷特色的描述ꎬ那么ꎬ可以说ꎬ«民法通则»以权利为本位ꎬ体现了个人利益㊁社会利益和国家利益协调并存的特色ꎮ３.２㊀以«民法总则»为视角２０１７年１０月１日起ꎬ«中华人民共和国民法总则»生效实施ꎬ中国向制定民法典的漫长道路迈出了坚实的一步ꎮ«民法总则»备受赞誉ꎬ即使存在瑕疵ꎬ也在可容忍范围之内ꎮ«民法总则»充分体现了其作为市民社会基本法的特点ꎬ以权利为核心建筑法制体系ꎮ鉴于«民法总则»条文繁多ꎬ内容详实ꎬ囿于篇幅ꎬ本文无法对各条文展开论述ꎬ仅从宏观体系入手ꎬ分析«民法总则»的权利本位: (１)民法的积极责任是以概括的方式赋予各个民事主体独立平等的人格地位ꎬ赋予民事主体对财产的支配权ꎬ赋予民事主体在民事行为中的意思自治ꎮ首先ꎬ«民法总则»的亮点之一ꎬ就是民事权利主体范围扩大ꎬ从第二章到第四章分别用专章的形式规定了自然人㊁法人㊁非法人组织的民事权利主体地位ꎬ涵盖了从第１３条到１０８条共９６个条文ꎬ在«民法总则»共２０６条中占４６％ꎮ用近一半篇幅的内容确定三类主体的民事主体资格ꎬ使民事权益的承载者范围与«民法通则»相比明显扩大ꎬ充分体现 以人民为中心 的立法指导思想ꎬ是民法对社会发展㊁经济体制改革的有力回应ꎮ其次ꎬ«民法总则»设置 民事权利 专章ꎬ集中地确认和宣示各类民事主体所享有的各项民事权利ꎮ对民事主体所有权保护的范围从传统的有体物权㊁知识产权ꎬ扩展到对民事主体数据㊁网络虚拟财产的保护ꎬ并将个人信息权纳入民法保护范围ꎬ顺应信息时代发展趋势ꎬ对民事权利施与全方位保护ꎬ充分彰显民法对私权保障的功能ꎮ最后ꎬ«民法总则»在 民事法律行为 一章ꎬ专列 意思表示 一节ꎬ从意思表示的生效㊁撤回㊁解释方面作详细规定ꎬ在 民事法律行为的效力 一节规定了虚假表示与隐藏行为㊁重大误解㊁欺诈㊁第三人欺诈㊁胁迫㊁显失公平等因行为人的意思表示与真实意思不一致而引起的不同效力ꎬ用法律条文明确界定意思表示的内涵ꎬ同时ꎬ明确界定非真实意思表示的行为后果ꎬ充分保障权利主体的意思自治ꎮ(２)«民法总则»第１０８条通过 特别链接条款 的立法技术ꎬ将对未成年人㊁老年人㊁残疾人㊁妇女㊁消费者等弱势群体特别保护的法律纳入民法典体系ꎬ使对于这些弱势群体进行特别保护的立法进入民法法域ꎬ适用民法的原则㊁贯彻民法的价值ꎬ是现代法治精神的应有之义ꎮ对上述弱势群体的保护ꎬ最重要的无疑就是强化对其民事权利的保护ꎬ表明«民法总则»把视域范围从关注形式公平语境下的 抽象人 扩大到了实质公平意义上的 具体人 ꎮ但是ꎬ这种所谓的 民法社会化 的表现并不是民法本位的迁移ꎬ也绝不是民法从一本位 观演变成为 多本位 观ꎮ正如上文所述ꎬ这种对个人主义的局部调整并未否定民法的权利本位ꎬ只能说«民法总则»更为关注具体的人的权利保障ꎬ通过对弱势群体的倾斜保护ꎬ致力于实现社会实质公平ꎬ实现 每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系中都应有一种平等的权利 ꎬ立足于权利本位的中心观点ꎬ实现个人利益与社会利益的相对均衡ꎮ４㊀坚持以权利本位为基石建构新时代中国民法典㊀㊀«民法总则»颁布实施ꎬ是中国民法典编纂重大任务完成的第一步ꎮ«民法总则»所体现的权利本位观必然会渗透到民法典各章各编ꎬ不仅统领民事基本法ꎬ还将统御民事特别法ꎮ随着未来民法典的颁布ꎬ中国也即将开启市民社会权利时代的新篇章ꎮ坚持权利本位的民法本位观ꎬ是新时代中国民事立法的必然选择ꎮ(１)坚持民法的权利本位ꎬ能够唤醒人们对市民社会价值的尊重ꎮ市民社会是与政治国家相对立的概念ꎬ经历了漫长的义务至上ꎬ过分强调国家利益的中国ꎬ对市民社会价值不够重视ꎮ而保持民法 私权利基本法 性质的根本方法就是使民法规范与市民社会的精神内核相统一ꎬ只有客观反映市民社会运行规律的法律ꎬ才能担负起保障人民群众人身权利㊁财产权利的重任ꎬ才能成为市民社会有效制衡政治国家的主要支点ꎬ保障社会的生产生活秩序ꎮ(２)坚持民法的权利本位ꎬ有助于实现中国民法现代化ꎮ民法是 民事权利的宣言书 ꎬ其最基本的职能在于对民事权利的确认和保护ꎮ在市民权利意识不断强化的今天ꎬ充分尊重民事主体的独立人格ꎬ赋予民事主体更广泛的民事权利ꎬ全面保护民事主体的各项合法权利ꎬ不仅是现代社会发展对民事立法的最基本要求ꎬ更是民事立法亘古不变的潮流趋向ꎮ１９第７期李卓伦:论中国民法的本位(３)坚持民法的权利本位ꎬ是社会主义市场经济有序运行的必要保证ꎮ民法是市场经济的基本法ꎬ民法所调整的财产关系ꎬ从静态上看ꎬ是财产归属关系ꎬ从动态看ꎬ则是财产流转关系ꎮ民法通过制定完善的民商事法律制度作为市场经济运行的法律规则ꎬ引领经济社会有序发展ꎻ通过确认民事主体的民事权利能力ꎬ赋予民事主体享有民事权利㊁承担民事义务的资格ꎬ是民事主体能平等参与民事活动的前提ꎻ所有权制度的确立ꎬ使 物有所归 ꎬ明晰权利主体ꎬ定纷止争ꎬ是商品交易有序进行的前提ꎬ也是对民事主体间对于物的权利的保护ꎬ激发民事主体积极追寻美好生活ꎻ债权制度以当事人意思自治为核心ꎬ充分体现民事主体在民商事务活动中的自主自愿ꎬ保障意思自治才能实现民事主体的权利需求ꎮ(４)坚持民法的权利本位ꎬ是弘扬社会主义核心价值观的客观前提ꎮ社会主义核心价值观是对民族精神和时代精神的高度凝练ꎬ是坚持中国特色社会主义法治发展道路的基本遵循ꎮ人民群众感受不到公平正义㊁无法获得人格尊严ꎬ会导致个体脱离社会ꎬ也为社会矛盾的产生形成量的积累ꎮ只有坚持民法的权利本位ꎬ尊重人的主体地位ꎬ让人民群众充分享有民事法律权利ꎬ唤醒市民的主体意识与权利意识ꎬ才能使自由㊁平等㊁公正㊁诚信等社会主义核心价值观得到人民群众的认可ꎬ是弘扬社会主义核心价值观的客观前提ꎮ(５)坚持民法的权利本位ꎬ才能实现个人利益㊁社会利益和国家利益的均衡ꎬ增强中国民法典的历史适应性ꎮ民法的本质是权利之法ꎬ无论社会历史㊁政治环境㊁经济基础如何演变ꎬ各类民事规范都坚持了以权利为核心的共性ꎬ所不同的是民法对个人㊁社会㊁国家三者利益的配置比例ꎮ只有在权利本位的统御下ꎬ民法规范才能实现个人利益㊁社会利益和国家利益的均衡ꎬ保障个人自由而全面地发展ꎬ确保社会共同利益的实现ꎬ最终实现中华民族伟大复兴的中国梦ꎮ参考文献:[１]㊀章礼强.论民法本位与民法典编制[Ｊ].甘肃社会科学ꎬ２００４(２):１５９－１６３.[２]㊀胡长清.中国民法总论[Ｍ].北京:中国政法大学出版社ꎬ１９９７:４３.[３]㊀江平ꎬ张楚.民法的本质特征是私法[Ｊ].中国法学ꎬ１９９８(６):４.[４]㊀梁慧星.从近代民法到现代民法:２０世纪民法回顾[Ｍ]//梁慧星.民商法论丛:第７卷.北京:法律出版社ꎬ１９９７:２３３.[５]㊀章礼强.民法本位论[Ｄ].重庆:西南政法大学ꎬ２００４.责任编辑:沈宏梅ＯｎＳｔａｎｄａｒｄｏｆＣｈｉｎｅｓｅＣｉｖｉｌＬａｗＬＩＺｈｕｏｌｕｎ(ＳｃｈｏｏｌｏｆＬａｗꎬＬａｎｚｈｏｕＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙꎬＬａｎｚｈｏｕ７３００００ꎬＣｈｉｎａ)Ａｂｓｔｒａｃｔ:Ｃｉｖｉｌｌａｗｓｔａｎｄａｒｄｉｓｔｈｅｃｏｒｅｓｔａｎｄｐｏｉｎｔｏｒｂａｓｉｃｆｏｏｔｈｏｌｄｏｆｔｈｅｃｉｖｉｌｌａｗ.Ｃｈｉｎｅｓｅｓｃｈｏｌａｒｓｗｈｏｗｒｏｔｅｗｏｒｋｓａｂｏｕｔ ＣｉｖｉｌＬａｗ ｈａｖｅｅｉｔｈｅｒｓｉｍｐｌｅｏｒｄｅｔａｉｌｅｄｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎｏｎｃｉｖｉｌｌａｗｓｔａｎｄａｒｄ.Ｃｉｖｉｌｌａｗｉｓｔｈｅｌａｗｏｆｃｉｔｉ￣ｚｅｎｒｉｇｈｔｓ.Ａｌｔｈｏｕｇｈｓｃｈｏｌａｒｓａｒｅｉｎｓｉｓｔｅｄｏｎｄｉｆｆｅｒｅｎｔｖｉｅｗｓｏｆｃｉｖｉｌｌａｗｓｔａｎｄａｒｄꎬｔｈｅｙｓｔｉｌｌａｇｒｅｅｗｉｔｈｔｈａｔｔｈｅｎａ￣ｔｕｒｅｏｆｃｉｖｉｌｌａｗｉｓｒｉｇｈｔｓꎬａｎｄｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔｓｏｆｉｎｄｉｖｉｄｕａｌｓｔａｎｄａｒｄａｎｄｓｏｃｉａｌｓｔａｎｄａｒｄａｒｅａｌｌｗｉｔｈｉｎｔｈｅｓｃｏｐｅｏｆｒｉｇｈｔｓｔａｎｄａｒｄｃｏｎｎｏｔａｔｉｏｎｓ.ＮｏｍａｔｔｅｒＧｅｎｅｒａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＣｉｖｉｌＬａｗｏｒＧｅｎｅｒａｌＰｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆＣｉｖｉｌＬａｗｔｗｉｎｋｌｅｓｗｉｔｈｔｈｅｌｉｇｈｔｏｆｒｉｇｈｔｓ.ＡｄｈｅｒｉｎｇｔｏｒｉｇｈｔｓｔａｎｄａｒｄｉｓｏｆｇｒｅａｔｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｃｅｆｏｒｂｕｉｌｄｉｎｇａｓｏｃｉａｌｉｓｔｃｉｖｉｌｃｏｄｅｗｉｔｈＣｈｉ￣ｎｅｓｅｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓｉｎｔｈｅｎｅｗｅｒａ.Ｋｅｙｗｏｒｄｓ:Ｃｈｉｎｅｓｅｃｉｖｉｌｌａｗꎻｃｉｖｉｌｌａｗｓｔａｎｄａｒｄꎻｒｉｇｈｔｓｔａｎｄａｒｄꎻｃｉｖｉｌｌａｗｃｏｄｅ２９长㊀春㊀大㊀学㊀学㊀报㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第２８卷。
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论民法本位与民法典编制● 章礼强(西南政法大学,重庆 400031)〔内容提要〕 民法典源于古罗马《民法大全》。
后世民法典编制体例及民法本位多有移易。
民法本位是民法典编制的灵魂。
对民法本位的界定,学界陈说多很模糊,对我国民法本位的取向亦多有偏颇。
本文提出,民法本位即民法的指归,指民法的指导思想和根本任务,即其出发点和归结点。
我国民法本位应坚持人的本位,即民的本位,市民的本位,个人本位。
对梁慧星的我国民法应兼社会本位说提出质疑,认为社会本位应在社会法和经济行政法的份内。
我国制定民法典应坚持民为本位,吸纳大陆法系和英美法系乃至世界各国民法优秀遗产,不盲目套模、克隆。
〔关键词〕 民法典;民法本位;以民为本位;人法;编制〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1003-3637(2004)02-0159-05 一、民法典之兴起及本位的流变民法典发轫于罗马帝国制定的罗马法。
罗马法成熟时期的典范是《民法大全》。
拿破仑就是以《民法大全》为蓝本制定了《法国民法典》。
该法典是在个人、平等本位的原则上构建的。
因为《法国民法典》代表了人类历史转变的方向,可以说它影响了整个大陆法国家民法典的制定。
在《德国民法典》问世之前,几乎所有国家民法典的制定都受到《法国民法典》的影响。
在《德国民法典》颁布之后,仍有许多国家借鉴《法国民法典》来制定民法。
《德国民法典》于1896年公布、1900年施行,问世比《法国民法典》晚了几乎整整一百年。
有学者认为这两部法典都属于近代民法①,其立法的指导思想都以个人为本位②。
而有的学者认为,《法国民法典》开创近代民法,标榜个人主义,即选择了个人本位立法指导思想。
而《德国民法典》代表现代民法,暧昧地徘徊在个人主义和超个人主义之间,采取了一种复杂的中间立场,基于个人主义,个人被认为法律主体,基于社会共同体,又迫使个人让出一定法律主体领域,由有限制的团体主体———法人来接管③。
可见,其立法指导思想嬗变为以个人本位为主,以社会本位为辅。
1804年《法国民法典》沿用了罗马法《法学阶梯》的体例,只把诉讼法部门独立出去④。
德国民法典打破了法国民法典法学阶梯体系即人———物体系。
人法被湮灭于总则,人文信息和人文精神几尽丧失于各种技术规定之中,人被缩减成了实际上是客体的“主体”。
1896年制定的《日本民法典》的体系基本仿照德国民法典构成。
德、日民法典未专编规定人,且德保留了封建土地关系法,日保留了封建人身关系法。
德、日民法的指导思想从一定意义上说是个人本位的暗淡和部分丧失。
从1907年公布、1912年施行的《瑞士民法典》的编制体例可见其对人的重视。
其民法本位是以人为本位,以权利为本位。
1942年重新制定的《意大利民法典》与以往的即1865年制定的民法典在内容上有很大不同。
1942年的《意大利民法典》在编制体例上的重大特点是:试图将民法与商法统一;试图将劳动法与民法融合。
因而其立法的指导思想即其本位是,以个人为本位,兼及社会本位。
将纯属私法的民法与公私法交叉带的社会法、劳动法等融合。
其中心有点位移,其编制体例上有些杂乱。
最前面有个不是总则的序编,最后的尾编权利的保护内容不伦不类,可戏称为杂编。
1942年《意大利民法典》制定内容及其体例变化,一方面反映了后期法学者对先期大陆法系民法典内容及其体例的不满和对原民法以个人及权利为本位的动摇,另一方面也反映了其将民法、商法乃至劳动法等纳入一个民法典框架,内容难衡的无奈。
其立法指导思想即其本位是以强调个人的私法为主兼及强调社会的公私法交叉带,必然导致其内容和编制体例上的不谐。
1922年的《苏俄民法典》,是第一部社会主义的民法典⑤。
1964年的《苏俄民法典》将知识产权列入民法典在世界法史上还是第一次。
前苏联以公有制为立国之本,其先后颁布的民法典,突出其宏观调控的特色⑥。
将民法极力公法化或变成大经济行政法。
1994年10月21日通过了《俄罗斯民法典》(第一部),同月30日公布⑦,从1995年1月1日施行。
第二部已于1995年12月22日通过,从1996年3月1日起实施。
第三部为知识产权法。
婚姻家庭法仍为独立的法典⑧。
新俄罗斯民法典重要的基本原则是财产不可侵犯与合同自由⑨。
说明其本位是个人本位和权利本位。
英国是英美法系的发源地。
美国民法属英美法系。
美国的《统一商法典》是一部世界著名的法典。
《统一商法典》是以买卖为中心⑩。
它的本位是个人本位。
目前从法律传统上讲,各大法系虽特色各有,但还有融合的趋势。
原各殖民地基本上还带有原法系的特征。
如,非洲、拉丁美洲、大洋洲、南亚和东南亚等国家和地区,基本还保留着或英美法系或大陆法系的一些传统。
西亚除土耳其变革,引进了不少西方法律外,大部分穆斯林国家还在较大程度上保留着《古兰经》中的民事制度,像个人身份法、婚姻家庭法、新型财产法皆如此。
在穆斯林各国,近年也颁布了一些新的单行法,但都强调以《古兰经》原精神为本,只是加进了一些新注释。
以前苏联为模式的东欧、东亚一些社会主义国家曾创立过强调国家本位和社会本位的辉煌的社会主义民法体系。
随着前苏联的解体和东欧巨变,在东欧和前苏地区的国家原民法典的效力大多丧失,多纷纷套用、移植或克隆原大陆法系民法体例。
旧中国民法典,即1929至1931年编制的《中华民国法典》主要抄袭了德国、日本的民法典,也吸引了较晚出世的瑞士民法的某些内容。
1949年新中国成立,对之已明令废除。
因而它在中国大陆的效力自然丧失。
当然其主体内容目前在中国的台湾地区仍然有效。
建国后,我国民事立法有过发展和挫折。
1986年《中华人民共和国民法通则》是建国以来我国民事立法的一项重大成就。
其体例受到前苏联民法典的影响。
其本位是个人本位、社会本位和国家本位的结合。
《民法通则》为新时期调整民事法律关系起到重大作用。
然而,随着社会主义市场经济的确立和发展,今日看来,其内容还有许多不完善的方面。
早日制定民法典已是中国人的共识。
而只有确立好民法典的本位才能抓住民法典制定的灵魂。
二、民法本位及相关学说批评对于民法本位的研究,在我国较早的当算是旧中国民法学者胡长清,他在1933年著的《中国民法总论》(大学丛书)中对民法本位论及过一些。
认为,法律的本位即指法律的中心观念或法律的立足点 λϖ。
当今中国著名的民法学者梁慧星对民法本位作过较为系统的论述。
他认为,我国制定民法典应采用权利本位与社会本位相结合的原则。
民法上所谓本位问题,系指民法以何者为中心。
此外,梁慧星对民法的本质、民法的基本原则还作过一些研究 λω。
由于梁慧星对民法本位的界定不很清楚,导致他关于民法的本质甚至对民法的基本原则的论述都与民法的本位相交叉。
我国改革开放后出版的民法书多未专门论述过民法的本位。
近年来国内公开出版的杂志,亦少有民法本位方面的文章。
只有一些与此相关问题的研究。
1998年第6期《中国法学》登的江平、张楚的文章《民法的本质特征是私法》中,坚持“民法以权利为本位,并主张权利的同等保护” λξ。
关于民法,我国民法理论和民事立法界,大都认为它是调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
这种界定把财产关系理解为民法的首要调整对象,人身关系被理解为民法的第二位的调整对象,抹煞了人的首要地位,把物置于人之上,头足倒置具有浓厚的经济决定论色彩。
与此相反,罗马法的重要组成部分《法学阶梯》体系则是先调整人身关系,其次才调整财产关系 λψ。
此中可见,民法的本来意义应是调整平等主体间人身关系和财产关系的规范。
至于“本位”,《中国大百科全书・法学》和上海辞书出版社出版的《法学词典》均未收录界定。
中国传统文化典籍《四书五经》中的《大学》有云:“物有本末。
” λζ商务印书馆1990年版的《词源》在1501页对“本”的释义是“事物的根基或主体”。
上海辞书出版社1989年版的《辞海》缩印本第1404页只对“本位主义”作了收录和贬义的解释,认为其是只顾本部,不顾大局的作风和放大了的个人主义。
此释义暗含的“左”的痕迹已经明显。
据商务印书馆1991年版的极为常用的《现代汉语词典》第51页中的内容,“本位”指自己应做的:工作或任务。
与“本位”相对应的“末位”指最后的地位。
而对民法本位界定,依胡长清“法律本位”概念演绎则是民法的中心观念或民法的立足点 λ{。
依梁慧星则是民法的基本观念,也就是民法的基本目的,或基本作用或基本任务 λ|。
依高富平的观点,民法本位则是指民事立法的指导思想 λ}。
对民法本位,梁慧星提出:“我国制定民法典应采权利本位与社会本位相结合原则。
” λ∼对此,笔者不以为然。
认为,中国未来的民法典的制订,在指导思想和目标上,应当以市民和个人为本位,真正从“民本主义”或“人本主义”出发,坚持人人平等和公平自由的价值观。
人人平等及公平自由是民法的灵魂,制订民法典时应深刻把握其内容,在确立民法基本原则时不应丧失最根本的立法原则,以反映民法的本来面目 µυ。
笔者曾对民法哲学作过一些探索,认为,通过对民法性质和作用的哲学思考,必能探索到民法哲学的主要矛盾,发掘到民法哲学的核心范畴。
“民本(人本)主义”的现代法精神并不是空洞的,它有丰富的内涵,可以体现到每个具体法律中去。
可依此精神重修、改造民法。
民法是保护公民私权最重要、最典型的法律。
它是保障公民具有独立、平等人格权的重要规范 µϖ。
现代民法的精神是民事法律制度的灵魂或中枢神经。
现代民法的精神是以民之本位和权利本位为首要因素,人文主义为哲学基础而构成的理性精神和价值原则。
虽然在法律技术上还存在着许多困难,但民法乃至民法学今后必须在“人的再发现或复归”的理念之下继续探索 µω。
民法又可称为市民法,其本质特征是私人法或私法。
市民社会是民法存在的经济和人文基础。
民法学者之所以将社会整体结构分解为政治国家与市民社会,将社会中的人分为市民与公民,其目的在于为同一社会及其成员的双重品格(公法主体与私法主体)和双重利益(公益与私益)划出界限,进而给与之相对应的公法和私法一个恰当的定位。
这种通过历史及社会分析的方法,探寻出的民法是市场经济的基本法,同时在于预防公法、私法类别不清,而导致的调整范围与方法的错位。
三、民法以民为本位论民法以民为本位,以尊重、保护市民的私人利益、自由意志,激发每个社会成员的创造力,维护其精神安宁为出发点。
为此,民事法律必须以授权规范为主体。
赋予所有市民以广泛的民事权利。
民之本位和权利本位是民法私法属性的具体表现,民法的一切制度都以人和权利为核心而构成,而民事义务只是实现权利的手段。
相反,公法则着重国家利益和社会公序,强调私人对社会的服从与牺牲,因而,其表现形式以禁止性义务规范为主体。
需要指出的是,西方一些发达国家的民法,适应其高度社会化生产的实际状况,已开始出现由权利本位向社会本位转化的趋向,制定了不少社会法和经济行政法性质的民事特别法。