浅析刑法期待可能性理论

合集下载

德、日刑法理论中的期待可能性

德、日刑法理论中的期待可能性一、本文概述在深入探讨德、日刑法理论中的期待可能性之前，本文旨在为读者提供一个全面的概览。

期待可能性，作为刑法理论中的一个重要概念，主要探讨的是在特定情境下，行为人是否有可能选择合法行为而非违法行为。

这一概念在德国和日本刑法理论中均占有重要地位，但在理解和应用上存在一定的差异。

本文首先将对期待可能性的基本概念进行界定，明确其在刑法理论体系中的定位。

随后，将分别介绍德国和日本刑法理论对期待可能性的理解和应用，包括其历史沿革、理论争议以及司法实践中的具体案例。

通过对两国刑法理论的对比分析，本文旨在揭示期待可能性在不同法律文化背景下的共性与差异。

本文还将探讨期待可能性在刑法实践中的意义和影响。

具体而言，将分析期待可能性对刑事责任认定、刑罚裁量和刑事政策制定等方面的影响，以揭示其在刑法体系中的重要地位。

本文将对期待可能性理论的未来发展进行展望，以期为刑法理论的完善和实践的改进提供有益参考。

二、德国刑法理论中的期待可能性德国刑法理论对期待可能性的研究和应用，相较于日本，有其独特的发展历程和理论深度。

期待可能性，这一概念在德国刑法中并非直接源自法律条文，而是源于学者对刑法原则和人权保障的深入思考。

在德国的刑法体系中，期待可能性被视为一种责任阻却事由，即当行为人在特定情境下，由于种种原因而无法期待其做出合法行为时，其应负的法律责任应得到减轻或免除。

这种理论的核心在于对行为人主观意志和客观环境的双重考量，旨在实现刑法的公正和人道。

德国刑法学者对期待可能性的研究，始于对行为人主观意志的深入剖析。

他们认为，一个人的行为选择，往往受到其内心动机、价值观念、情感状态等多重因素的影响。

当这些主观因素与社会的法律期待发生冲突时，期待可能性的概念便应运而生。

换言之，当行为人在特定情境下，由于主观因素而无法做出符合法律期待的行为时，其应被视为无罪或减轻责任。

然而，德国刑法理论在期待可能性的应用上，并未完全放任主观意志的决定作用。

浅析我国刑法研究中的期待可能性理论

浅析我国刑法研究中的期待可能性理论随着我国法治进程的不断发展，刑法研究在其中扮演着至关重要的角色。

而期待可能性理论作为刑法研究中的重要理论之一，也逐渐成为了当今研究热点。

本文将会从以下三个方面对我国刑法研究中的期待可能性理论进行浅析：定义、特点及未来展望。

一、定义期待可能性理论，又称机会教育理论，最早由美国学者康托尔提出，是指在人的行为选择中，除了考虑自身的意愿、喜好和动机外，还应当考虑到行为的结果所可能带来的后果。

具体而言，即每种行为在不同环境中带来结果的可能性不同，因此在制定行为策略时要量化环境中不同情形下的可能性杠杆，考虑到这些因素以后，才能对行为产生最佳的指导。

期待可能性理论主张，人们在做出行为决定时，会根据行为的预期结果和期望来选择最好的行为方案。

同时，这个理论强调“期望”作用的重要性，认为只有在行动的后果相对确定的时候，人们才会做出决策。

期待可能性理论同时也应用于刑法研究，即在制定刑法政策时，应该通过分析刑罚是否具有吓阻效应，从而达到控制犯罪的目的。

二、特点1. 从宏观上看期待可能性理论强调，犯罪的发生与社会给予惩罚的期待度密不可分，并主张设置不同的刑罚程度，以达到对于不同行为的惩罚程度的不同处理。

这是因为在案发前，犯罪嫌疑人会根据行为的结果来考古是否犯罪。

而当他们认为社会对于这种行为的制裁力度不足时，便容易做出犯罪行为。

2. 从微观上看期待可能性理论强调个人行为对于结果的预期，即人们在选择行为时，会从每个选择带来的结果的可能性和可能性大小来做一个比较来进行选择。

三、未来展望1. 加强司法公正，建设法治社会在当前国家加强司法改革的大环境下，加强司法公正，建设法治社会成为了当前阶段的重要任务之一。

期待可能性理论认为，人们对于行为的选择很大程度上受到制约和影响，和人们对于制裁的期望密不可分。

在这一点上提供了可靠的刑罚取向。

因此，在今后的刑罚政策制定中应当重视犯罪行为的惩罚力度，从而构建一个更加公正、合理的司法体系。

期待可能性理论与我国刑法的借鉴

期待可能性理论与我国刑法的借鉴在刑法的理论与实践领域，期待可能性理论是一个备受关注且具有重要价值的议题。

这一理论对于理解刑法的适用、犯罪人的责任认定以及刑罚的裁量等方面都有着深刻的影响。

期待可能性理论的核心在于，当一个人在特定的情境下，由于外部的客观条件限制，无法按照法律的期待作出合法的行为选择时，就不能对其进行归责或者应当减轻其罪责。

简单来说，如果一个人处于无法抗拒的压力、极端的困境或者极度的心理紧张状态，以至于不能期待他做出合法的行为，那么就不应以犯罪来对待他或者应当从轻处罚。

这一理论的产生有着特定的历史背景和社会基础。

在 19 世纪末的德国，一系列的司法案例引发了人们对于传统刑法理论的反思。

例如，在“癖马案”中，马车夫虽然明知所驾驭的马匹有癖性，但由于担心失去工作而不得不继续驾驭，最终导致事故发生。

法院在判决时，考虑到马车夫所处的困境，认为不能单纯以法律的规定来对其定罪处罚，这一判决成为了期待可能性理论的起源。

期待可能性理论的价值在于它体现了刑法的人道性和合理性。

刑法不仅仅是惩罚犯罪的工具，更应当关注人的基本权利和尊严。

如果在极端情况下仍然严格按照法律条文来定罪处罚，而不考虑行为人当时的实际处境，那么可能会导致刑罚的不公正和不合理。

此外，期待可能性理论还有助于实现刑法的谦抑性。

刑法作为最严厉的法律手段，应当在必要的限度内谨慎使用。

只有当行为人在能够选择合法行为的情况下实施了犯罪，才应当受到刑法的制裁。

那么，期待可能性理论对于我国刑法的借鉴意义何在呢？首先，它有助于完善我国的犯罪构成理论。

我国传统的犯罪构成理论包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。

然而，在某些复杂的案件中，仅仅依靠这四个方面的判断可能无法全面准确地认定犯罪。

引入期待可能性理论，可以在犯罪主观方面的认定上更加精细和合理，充分考虑行为人在特定情境下的心理状态和行为选择能力。

其次，期待可能性理论能够促进刑罚的个别化。

浅析德、日刑法理论中的期待可能性

浅析德、日刑法理论中的期待可能性摘要：期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。

关键字：期待可能性、性质、判断标准正文期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。

期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。

期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。

如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。

期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。

有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。

一、理论溯源期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。

行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。

某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。

法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。

这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。

该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。

弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。

刑法理论之一——期待可能性理论

刑法理论之一——期待可能性理论刑法理论之一——期待可能性理论(2009-08-24 09:54:47)转载▼标签：杂谈分类：司法解释刑事方面及浙江省的规期待可能性理论一、概念所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。

期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。

期待可能性的理论与规范责任论是一种表里关系。

（责任的基础是意志自由，现代科学对于意思自由，故不能证明其存在，亦不能证明其不存在。

一切生理、心理、社会的环境条件，对于人格发展之关系，只能说明某一人格者在某一环境中所可能产生之态度与行为模式而已，而实际上人格主体与环境之间，恒存有机动的、推移的、交互作用关系）。

规范责任论否定了心里责任论把单纯的心理事实理解为责任的观念（将责任理解为犯罪行为与行为者之间的心理关系），而将责任的重点放在行为者的心理事实在规范上值得非难的可能性上。

规范责任论认为，即使行为人实施某种危害行为时其主观上具有故意、过失的心理态度，但由于行为人在行为当时不具有实施适法行为的可能性，因此就不能对此进行非难。

认为，规范的要素是独立于犯罪构成要件该当性和违法性的责任的本质要素。

二、期待可能性的法律性质根据期待可能性理论，如果不可能期待行为人实施适法行为时，就理当阻却责任。

但是缺乏期待可能性，究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由。

德国通说认为，缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，如果无限制的适用该理论，就可能导致刑法的弹性过大。

日本通说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。

其理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么在缺乏期待可能性时，应解释为阻却责任。

期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任的问题），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。

即如果认定期待可能性低或小，则是减轻责任的事由。

浅议期待可能性

浅议期待可能性期待可能性理论作为对人性弱点倾注同情之泪的理论，在大陆法系国家有着非常广泛的影响力。

但自其诞生之日起，就伴随着很多的争议和质疑。

我国刑法理论和司法实务界对期待可能性理论做了深入的分析和探讨。

然而，我国刑事犯罪构成理论采取平面四要件学说，与大陆法系的递进式三阶层说存在很大不同，这也是一些学者反对我国刑法体系引入期待可能性理论的理由之一。

本文主要对其价值内涵、法律归属、判断标准及适用范围等问题进行探讨，并提出我国引入期待可能性的立法及司法思考。

标签：期待可能性价值内涵；法律归属；判断标准；适用范围一、期待可能性理论概述（一）期待可能性的定义期待可能性，是期待行为人实行适法行为的可能性的简称。

从概念的外延也即其征表上来看，期待可能性之概念有广义与狭义之分。

现今，狭义之期待可能性概念为了多数学者所认可，即期待可能性是指自行为人行为时外部之客观事实观察，可期待行为人不为犯罪行为，而为其他的适法行为。

二、关于期待可能性争议问题之初探讨（一）期待可能性的法律归属期待可能性的法律归属质言就是期待可能性在犯罪构成要件中处于何种法律地位的问题。

期待可能性的法律归属涉及两个阶位：一是期待可能性应归属于构成要件当性、违法性和有责性哪个犯罪成立要件，二是第一阶位确定后，期待可能性在该犯罪成立要件中居于何种法律地位。

现今理论界对期待可能性第二阶位的法律地位即其在有责性中如何定位问题众说纷纭。

在此基础上，产生了如下主张：一是例外说。

依据这一主张，故意和过失是衡量任何犯罪是否成立的必备要素，只要具有故意或过失，就可以推定责任的存在。

二是包含说。

该说认为，期待可能性在有责性中不是与故意或过失相并列的要素，而是包含在故意或过失中的要素，或者说是故意或过失的构成要素，从犯罪成立的角度上看，属于第三阶位的要素。

三是并列说。

该说认为，期待可能性属于与责任能力、故意或过失相并列的第三个责任要素，之所以把期待可能性上升为第二阶位的责任要素，在于责任故意或责任过失是主观的责任要素，而期待可能性是客观的责任要素，是独立于故意、过失之外的第三种要素。

浅析论期待可能性理论及实践应用

浅析论期待可能性理论及实践应用作者：林敏来源：《法制博览》2012年第09期【摘要】期待可能性是规范责任论的产物。

从期待可能性的历史发展看，欠缺期待可能性可以阻却责任；期待可能性减少也可以减免责任。

结合我国的许霆案，期待可能性的谦和性和人文关怀对于化解此案的尴尬也很值得借鉴。

引入期待可能性，无疑是对我们法治进程的一大促进。

【关键词】期待可能性；许霆案一、期待可能性概述所谓期待可能性，是大陆法系刑法学中的理论，是规范责任论的产物，其基本含义是指：在具体的行为条件和行为环境中，能不能期待行为人实施合法行为。

如果能，即具有期待的可能性，因此可以对其进行谴责；反之，则没有期待的可能性，也就阻却了行为人的责任，没有的谴责的可能性。

在这种意义上，期待可能性和谴责可能性出于互为表里、成为一体的关系。

［1］如果可以期待的程度越高，应受责罚性越高；反之，应受谴责性越低。

期待可能性的表征只能是外部情形的异常性。

期待可能性不是主观的事实性存在，而是规范责任的要素。

［2］对期待可能性理解的一个很好的切入口是2007年备受关注的许霆案。

许霆因银行ATM 机出现故障，连续操作171次，取走17.5万元。

后携款潜逃并挥霍一空。

后被人民法院前后两次分别判处无期徒刑和有期徒刑五年。

如此巨大的差距，无疑是不合理的。

笔者认为，许霆的行为，按照罪行法定要求，界定为盗窃金融机构的行为是无可厚非的，因此一审判决相当正确，反而二审判处五年有期徒刑缺乏具体的法律根据。

但从社会效果来看，情况却恰恰相反，民众更加接受二审判决。

此案法律效果与社会效果的严重失衡，对此，有人建议应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”。

因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙，所以才须科以重刑。

［3］这也就是民众为什么愤怒的原因之一，即罪刑不均衡。

此观点试图从罪刑均衡的角度化解本案的尴尬境地，但接触面未免有点过窄。

1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。

浅析刑法期待可能性理论
期待可能性的思想早在1897年在欧洲已见端倪，在近现代，在各国的刑法中都有广泛的应用，我国的现行刑法虽未明确提到期待可能性理论，但在司法实践中，很多领域已体现了这一理论。

由于期待可能性主要从犯罪嫌疑人的主观意识出发，是罪与非罪和量刑的一个重要判断标准，是否将期待可能性视为超法规的阻却责任事由，该行为是否会导致滥用，使得刑事司法弱化，值得探讨。

标签：期待可能性；刑法；合理使用
期待可能性，是“适法行为的期待可能性”的简称，是指在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。

具体来讲就是当行为者处于一种无可奈何的情况下，作出了不得已的违法行为，而这种无奈情况，是对于任何人，在这种情况和行为人的立场上，均不可避免的实施该违法行为，那么，对该违法行为人是否要求其承担刑事责任呢？这就涉及到期待可能性的问题。

用通俗一点的话来解释，即“法律不强人所难”：法律不能要求人们实施不可能实施的行为；也不能禁止人们实施不可避免的行为。

这也是期待可能性理论最核心的问题。

一、起源
期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。

行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求，某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。

法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜抢劫职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。

该案件引发了德国法学界对期待可能性的探讨，后来引致日本理论不断的完善。

二、期待可能性在刑法理论中的地位
大陆法系现在对犯罪论通行的是麦耶为代表的“构成要件论”，即构成要件的该当性—违法性—有责性，显然，期待可能性是应当放在有责性中去讨论的。

期待可能性与故意和过失是何种关系，目前通说有三种，并列说（三要素），构成要素说，例外要素说。

[1]笔者赞同第三种。

因为首先期待可能性是一种客观要素，与行为人的内心心理因素明显不同，将它解释为与故意过失不同的一种责任要素是具有合理性的。

罪过说中将期待可能性作为故意过失的构成要素，不仅混淆了这两类不同的责任要素，而且其用期待可能性的有无来度量罪过的做法也是不妥当的，二者之间没有必然的消涨关系。

其次，期待可能性的判断并不是每一件案件中都必须面临的常态，如果按构成要素说将其作为与责任能力、故意过失并列要素的话，会导致控方证明责任不必要的扩大。

因此笔者认为期待可能性应
当作为责任的例外要素存在于犯罪论体系中。

三、期待可能性的判断标准
对于判断期待可能性的标准，学理上有四种学说：行为人标准说，平均人标准说、国家标准说、标准说。

1、行为人标准说，以行为人行为时的具体情节，在伦理上或道义上是否值得非难来决定是否有期待可能性。

此说主张就各个犯罪情形，分别作出决定。

2、平均人标准说，认为应假设平均人处于行为者的地位，根据在行为时，平均人是否会实施与行为者同样的行为来确定。

3、国家标准说主张期待可能性的标准不应该放到行为人或平均人中间去寻找，而应以国家法秩序的立场出发，以此作为判断国家法秩序期待可能性的标准。

4、标准说。

这是我国台湾学者的观点，认为期待可能性的判断标准，应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系，并参酌一般日常生活经验，法律秩序的观点，以判断是否有期待可能性。

笔者赞同第四种。

“行为者标准说”虽站在行为人的立场上，设身处地考虑其作出意志选择的可能性，但容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，使责任判断成为不可能，也使得法官的自由裁量权过大，缺乏法律适用的统一性；“平均人标准说”中的“平均人”是个模糊的不明确的概念，此说没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，不符合期待可能性理论的本意。

“国家标准说”没有考虑到究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为，同时也没有考虑到被判断的具体情状，实际上也无法考虑到被判断的具体情状，具有明显的国家主义立场，这显然是取消了期待可能性。

采用“综合标准说”，第一结合当时的客观情况，其次以行为人本身的能力为基础，来判断行为人在行为时是否存在期待可能性，只有这样，才能明确判断期待可能性的有无，既考虑到行为人的个人情
况，又以旁观者的角度考虑当时的客观情况，可以更加公正的判断出是否追究行为人的刑事责任。

四、如何在立法上体现期待可能性
笔者认为其实立法者并不是在凌驾现实之上去凭空制造法律，虽然期待可能性起源于西方，但是中国的刑法制度、司法实务和学说并不乏期待可能性观念。

比如妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的、因强迫包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的、因被拐卖后重婚的，均应根据行为人当时的具体情况，不应以重婚罪论处。

原因很简单，只要人们有追求法律公正合理的朴实情感，自然而然与期待可能性观念亲和。

现在的问题是如何在立法上体现期待可能性，既能体现法律的人性关怀，又不至于其滥用。

目前在对期待可能性研究较多的德国和日本有两
种观点，德国观点是应对期待可能性理论的适用加以限制；日本观点是期待不可能解释为一般的超法规的免责事由。

两个观点争论不休。

关于上述争论，在我国刑法学界同样存在，如否定论者提出：将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，将不利于我国的法治建设。

将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，刑法的弱化并不是最主要的问题，容易导致罪刑擅断是最现实的问题，这是非常可怕而必须坚决杜绝的。

而肯定论者则指出：否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题认为，只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。

这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上，过于信赖了立法者的技术与能力。

然而事实上立法者在立法时，其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定，至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在。

笔者个人认为将期待可能性视为超法规的阻却责任事由应该是未来法治发展的一个必然趋势，但就目前中国不太适用。

首先，这会增加诉讼成本，如果视为超法规的阻却责任事由，是不是司法机关在办案的时候还要就这一方面收集证据？其次，期待可能性在一般案件中其实都是不需要考虑的问题，只在一些特殊个案中体现，这些完全可能通过向上级机关请示和司法解释填补。

第三，如果视为超法规的阻却责任事由，会有造成法官权力滥用可能性，在中国目前的司法环境里，这样的后果是非常可怕的。

所以，笔者比较赞成德国的看法，应对期待可能性加以限制利用。

针对我国的实际，首先，刑法条文上对容易出现缺乏期待可能性的罪名上加以明文规定；其次，通过司法解释予以弥补；第三，通过向上级请示。

如《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

”
参考文献：
[1]陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社1992年版，第51页。