被害人同意的概念与其排除犯罪性的条件

被害人同意的概念与其排除犯罪性的条件摘要：被害人同意，立足于“同意不生违法”的法谚，起源于古罗马时期的法律概念。

通过基本概念的辨析与对其排除犯罪性的条件分析，能帮助我们正确认识与处理现代社会越来越多的涉及被害人同意的定罪量刑的问题，也能更充分地保障被害人与行为人的权益。

在被害人同意排除犯罪性的条件中，被害人的同意能力、对处置法益的限制以及推定被害人同意的合理运用是最为重要的三个问题。

《刑法修正案（八）》对涉及被害人同意问题的组织出卖人体器官罪的规定虽有不足之处，但不失为立法的一大进步。

关键词：被害人同意；排除犯罪性；条件刑事案件进行定罪量刑时，往往会遇到被害人同意行为人做出侵害行为的情况。

此时，被害人同意是否能作为排除行为人犯罪性的条件，若能够，其构成要件又是什么，此为值得思考的现实问题。

《刑法修正案（八）》对被害人同意问题只是略有涉及，但对被害人同意理论的深入理解，却是解决刑法实际问题的关键。

一、概述（一）被害人同意的历史来源被害人同意，指被害人允许他人侵害自己可支配之权益，从而阻却侵害行为违法性的允诺。

被害人同意理论有深远的历史渊源，可以追溯到古罗马时期。

罗马法学家乌尔比安（Ulpian）在其著作《学说汇纂》第四十七卷中认为：“依被害人的意志所发生的东西，不是不法的（Nulla injuria est，guae in volentem fiat）。

”[1]乌尔比安的学说逐渐演化为“同意不生违法”或者“得到承诺之行为不违法”的法谚。

即行为人实施某种特定的侵害行为时，若该行为经过了权利人的同意，且产生了权利人意欲的行为结果，则行为的违法性就被排除。

换言之，该行为人不违法。

[2]（二）被害人同意的概念辨析1、大陆法系的被害人同意。

德国和日本等大陆法系国家的刑法学通说认为，犯罪的本质是对个人权利的侵害，所以法律应该允许权利人经过允诺，以排除某些行为的违法性。

现代大陆法系国家中，被害人同意建立在权利人允诺理论的基础上，分为“同意”与“承诺”两个内容。

“同意”，又称“合意”、关系人的同意，是指犯罪构成要件本身的成立就是以违背利益人的意愿为前提的犯罪构成中的允诺。

[3]其阻却的是行为构成要件的该当性而不是违法性，事实上没有“被害人”的概念。

如，《德国刑法典》“非法侵入住宅罪”第123条意义上的“入侵”，需要当事人以违背房主意志进入房屋为前提。

经过权利人同意进入他人住宅的行为，不构成非法侵入住宅罪，此时权利人同意并不是阻却进入住宅行为的违法性，而是使该行为本身不满足该犯罪构成的要件。

“承诺”，又称被害人承诺，是指经过具体法益归属人的允诺，虽事实上遭受了损害，却仍可排除该行为违法性之情况。

如，行为人经被害人的允许对其造成身体上的伤害，该行为虽已满足故意伤害罪的犯罪构成要件，但因被害人事前的允诺而丧失违法性，故这种意义上的“承诺”，是与正当防卫、紧急避险相类似的一种正当化事由。

2、我国刑法学中的被害人同意。

在我国，一般不对大陆法系被害人同意理论中阻却构成要件该当性的“权利人同意”进行探讨，因为这种理论的前提是关于“同意”的系统的刑法典立法的支持。

我国现代刑法学理论中，着重研究违法阻却事由的被害人同意，将其与正当防卫、紧急避险等一同列为正当化事由，并且“被害人同意”与“被害人承诺”在我国刑法学理论中是相同的概念。

我国现行的刑法中，并没有明确的关于被害人同意的规定，随着社会的发展，对被害人同意排除犯罪性的研究越来越体现出其内在价值，《刑法修正案（八）》对组织出卖人体器官罪的关注也间接说明了这一点。

二、被害人同意排除犯罪性的具体条件分析（一）主体要件1、“人”的概念。

法律意义上的人，分为自然人和法人，在刑法学中“犯罪人”也分为公民个人和单位。

公民个人作为被害人同意的主体是毋庸置疑的，但单位是否可以成为被害人同意的主体呢？我国现行刑法承认单位可以构成犯罪，甚至有些犯罪只有单位为主体才可以构成（纯正的单位犯）。

这说明我国刑法在一定程度上承认单位有独立意志。

但单位作为被害人的情形下，有可能与国家利益或大多数人利益相联系，且鉴于“在公共法益场合，不存在有效的被害人同意”，所以当单位行使其意志做出被害人同意之时，应受到限制。

2、被害人的同意能力。

被害人同意的主体要件是指被害人做出同意的允诺时应具备的自身条件，即被害人的同意能力问题。

被害人同意能力是被害人同意的生效要件之一，包括认识能力和控制能力两个要素。

认识能力，指被害人辨别事物的能力，对同意的内容、性质、效果能清晰判断。

控制能力，指被害人在清晰判断之下，凭自己的意志做出有效的允诺。

有学者认为，被害人同意能力应同刑事责任能力相符，即大部分案件中，被害人同意能力应为十六周岁，而针对特定的几种犯罪（如故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪等）应为十四周岁。

比如《刑法》关于强奸罪的条文消极规定了未满十四周岁的幼女没有与他人发生性关系的同意能力。

这正是立法考虑到不满十四周岁幼女的认识判断能力不能合理处理两性关系，而对其做出的保护。

还有学者认为，应借鉴民法关于民事行为能力的规定来认定被害人是否有同意能力。

如，依我国《民法通则》规定，不满十周岁的公民为无行为能力人，不能做出有效同意；十周岁以上不满十八周岁的公民是限制行为能力人，可做出与其行为能力相适应的同意；已满十八周岁的公民是完全行为能力人，可做出有效同意。

以上说法有其合理性，但现实中又有不合理之处。

如：初中三年级男生甲（15岁），为追求同班女同学乙（16岁），允诺乙将其新买价值4000余元的名牌手机摔毁。

后二人感情破裂，甲以自己未成年无判断力为由，要求追究乙故意毁坏财物的刑事责任。

对于此案，若以刑事责任年龄为标准判断被害人同意能力，则甲男未满十六周岁确无同意能力，但若甲男家中富有、出手阔绰，处分几千元的财物是其生活常事，那对于乙女不免不公；若以民事行为能力为标准认定被害人同意能力，甲男为限制行为能力人，该行为是否属于“与其行为能力相适应的同意”范围，需要联系案件实际进行价值判断。

还有学者认为法律行为能力制度目的是维护公共秩序及交易安全，而权利人的同意是对“自己”权益的处分，不利于交易安全，甚至侵犯社会公共利益，故不能完全适用于民法关于行为能力的规定，原则上也不应以具有民事行为能力或者刑事责任能力为要件，而应根据被害人的年龄、精神状况、判断能力、生活背景等条件综合考量被害人是否具有同意能力。

“此为德国法上的通说，英美法基本上亦同此见解”。

[4]一般认为只要对特定事件具备成熟的判断，那么“未满十四周岁人仍可为有效之承诺，唯陷入酩酊状态之成年人，因欠缺辨别事理之能力，故其承诺无效。

”[5]被害人同意能力相对复杂，涉及立法者的价值判断。

被害人同意能力的判断基础首先是法律的个别规定，在无法律明确规定时，应由法官根据具体情况加以衡量。

[6]（二）主观要件被害人同意的主观要件，指被害人在对行为人做出允诺时的主观心态。

该同意必须是出于被害人真实意思的表达而独立承诺，而不能是在被欺骗、被威胁、被强迫的状态下做出同意。

[7]1、意思表示的独立性与真实性。

意思表示的独立性是指被害人做出同意是自我权衡的结果，未受到外界的干扰、影响和误导。

真实性是指被害人做出同意必须是基于自身真实的内心意思，没有虚假表示。

2、意思表示的自愿性。

意思表示的自愿性，意味着行为人进行欺骗、威胁、强迫而得到的被害人同意无效。

因为此种同意违背了被害人的意志，对被害人实际造成了其所不意欲的损害，否则，易出现行为人挟持、逼迫、欺骗被害人而排除自身违法性。

如，毫无自杀意图的甲欺骗乙与其结伴自杀，乙同意由甲先杀死自己，而甲在杀死乙后并没有自杀。

此时，乙的同意即是在被欺骗的状态下做出的，应视为乙的不同意。

3、非完全自愿下的被害人同意。

有观点认为，实践中存在一种较为特殊的被害人同意，即被害人基于一种法益被侵害的恐惧，而“自愿”做出的对另一种法益的被害人同意。

[8]如，夏夜，甲男拦截乙女欲行不轨，在甲男使用暴力准备实施强奸时，乙女主动表示可给予甲男5000元，甲男遂放弃强奸。

对此，有两种截然相反的意见。

一种意见认为，虽然被害人做出了同意，但这是基于一种法益遭受侵害的情况下，不得已做出的退让，实际上违背了被害人的主观意志，该同意并不成立；另一种意见认为，这种情况下的同意确为被害人真实意思的表达，其希望放弃金钱利益而保全人身不受侵害，是真实自愿的被害人同意。

从被害人保护的角度来看，在一种法益即将受侵害而被害人主动放弃另一种法益保全自身的情况下，经过被害人同意后的行为若单独构成犯罪，对行为人的处罚未免过于严厉，将使其产生“一不做，二不休”的心理，使被害人可能受到人身及财产的两重侵害。

所以，应当承认这种非完全自愿下的被害人同意排除违法性的合理性。

（三）客体要件——处置法益的限制犯罪客体的概念说明犯罪的本质是对法益的侵害，“犯罪客体要件是刑法所规定的，行为成立犯罪所必须侵犯并且已被侵犯的合法权益”[9]。

被害人可以通过同意来处分他的个人法益，这体现了被害人享有的自由和人权。

但被害人在行使自由处分法益时，应注意不违背社会公共的法益。

这要求立法对于被害人可以自由处置的法益进行限制。

法益，即刑法所保护的社会利益，可分为个人法益和社会法益。

原则上，只有当被害人同意的内容针对的是单纯的个人法益时，才能作为有效的同意。

在犯罪构成要件涉及到多个法益时，被害人同意排除犯罪性的功能将受到限制，可以根据形势政策和立法选择来确定多个法益中的相对重大的“优势法益”，只有当被害人的同意指向“优势法益”时，才能排除违法性。

[10]如，安乐死问题中，被害人处置的是自己的生命健康权这一个人法益，以躲避病痛的折磨。

但在社会法益层面，国家保护公民的生命权，是否应该为了病患舒适而允许其放弃个人法益，而破坏珍惜生命的社会法益呢？笔者认为，我国在立法上虽尚无对于被害人同意的系统规定，但在将来纳入被害人同意的有关规定时，为避免出现复数法益下的冲突，可采用列举的方式，明文规定法律允许被害人自由处置的个人法益的范围。

（四）时间要件被害人同意的时间要件，是指被害人做出同意允诺的时间应满足的条件。

被害人做出同意后，行为人并不一定立即开始行为，在被害人做出同意和行为人行为之间往往有一段时间间隔。

在此间隔中，一些因素容易引发被害人改变原有同意的内容，甚至撤销原同意。

刑法原则上允许被害人对自己的个人法益进行处分，但某些法益对于被害人来说无疑是至关重要的，不可轻易放弃。

被害人虽然有处分的自由，但也不应放弃对其的保护，尤其是被害人同意与行为人行为的间隔期间的保护。

在刑法理论上，“最终的意思具有更强的效力”，一般认为被害人同意须于行为实施之前、至迟于行为时做出，而且必须持续到法益侵害行为实施之时。

[11]（五）形式要件被害人同意的形式要件，是指被害人同意的表现形式。