论我国破产法修改与完善

论我国破产法修改与完善

破产是商品经济社会发展到一定阶段必然出现的法律现象，是优胜劣汰自然规律在市场经济发展中的体现。破产的实质，是指某些市场经济主体，当其丧失生存和发展的能力，为防止损失进一步扩大，保护债务人和债权人的合法权益，将破产主体的财产，通过既定的司法程序，按法定顺序和比率平等地予以清偿，从而免除破产主体清偿不能的责任，破产主体进而退出市场的法律行为。

一、我国破产法律制度的现状

现行的《中华人民共和国破产法（试行）》颁布于1986年，随着市场经济的发展，《破产法》由于时代的局限，已不能适应社会发展的需求。为适应人民法院审理破产案件的需要，最高人民法院于1991年对《破产法》进行了第一次司法解释，该解释为人民法院处理破产案件提供了重要的法律依据。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》颁布实施，其中规定了“破产还债程序”。这样，在实践中就有了两套破产程序，即破产法和民事诉讼法中的破产还债程序。前者适用于国有，后者适用于国有以外的具有法人资格的其他。由于现实社会的需要，为探索国有破产的路子，国务院于1994年下发《国务院关于在若干城市试行国有破产有关问题的通知》，1997年又下发《国务院关于在若干城市试行国有兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》，对破产国有职工的失业救济、安置费用等问题，规定了一套政策性破产制度。随着社会的发展，新情况、新问题的不断出现，上述法律、法规仍不能解决破产实践中的有关问题，为此，最高人民法院于20XX年7月30日公布了《最高人民法院关于审理破产案件若干问题的规定》（20XX年9月1日施行），这是一部正确处理破产案件的重要司法解释。由于新破产法的出台时机尚未确定，该司法解释虽然在完善我国破产法律制度方面进行了一些大胆探索，但在一些重大原则问题上，仍没有新的突破。综上所述，目前我国破产法律制度现状可描述为：以破产法和民事诉讼法破产还债程序为依据，以国务院政策性行政法规和最高人民法院司法解释为补充的破产法律制度。

二、现行破产法律、法规的缺陷

我国的破产法诞生后，对经济体制改革与市场经济发展起到了积极的促进作用。国务院的政策性法规、最高人民法院的司法解释也在不断修正不适应社会发展需要的内容。但现行破产法律法规受制定时经济体制改革与法律研究状况的局限，存在着立法思想陈旧、体系杂乱、范围过窄、制度缺失、行政干预、规范粗略、法律冲突、操作性差等诸多问题，已经越来越不能适应社会关系调整

的需要，影响到了破产制度的正确实施，波及到了我国真正融入世贸组织的进程。具体讲，我国现行破产法律、法规存在以下缺陷：

1、适用范围较窄，不能适应社会发展的需要。

现行破产法只适用于国有，虽然后来在民事诉讼法“法人破产还债程序”中，法人型的被纳入破产范围之内，但仍将不具有法人资格的其他经济组织，如合伙、独资等的破产问题排除在法律调整之外，自然人即个人就更无从谈起。而现实社会中，合伙、独资等随着改革开放的深入，作为市场经济主体而大量涌现并客观存在。既然是市场经济主体，在市场经济大潮中，也需要破产法的调整，也应有权利享受平等的法律待遇。尤其是我国加入WTO后，更应包括外商投资、私营在内的所有实行平等的国民待遇。这既是市场经济发展的需要，也是立法思想和协统一的需要。更进一步讲，在时机成熟的时候，自然人也应纳入破产法调整的范畴。因为在现实生活中，因多种因素，某个自然人对多个债权人形成债权债务的事实客观存在。从其自身状况及发展前程来讲，即使给其几十年的时间，也无清偿债务的能力，与其让当事人间存在这种债权债务关系而无力清偿，还不如通过法律程序消除这种关系，从而使债权债务双方当事人都得以解脱，从而消除社会不稳定因素。

2、破产原因较笼统，缺乏可操作性。

破产原因也称破产界限，是指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序，作出宣告破产的法律事实。破产原因之规定，不仅体现出对债权人和债务人利益的平衡及保护倾向和力度，而且可能影响到失业人数与社会稳定。各国立法对破产原因的规定方式不外乎列举主义与概括主义。列举主义主张表明债务人丧失清偿能力的各种具体行为，实施行为之一者即视为发生破产原因。概括主义主张对破产原因从法学理论上作抽象规定，通常概括规定的方式有：（1）不能清偿；（2）债务超过；（3）停止支付，我国目前破产立法采取概括主义。

《破产法》第三条之规定：“因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”。这显然带有计划经济体制的色彩。根据上述规定，国有只有因”经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的”，才予宣告破产，因其它原因不能清偿债务的，不适用破产程序。民事诉讼法第一百九十九条对非国有法人破产原因的规定，虽然取消了“经营管理不善”的内容，但仍保留“严重亏损”的限制。对于政策性亏损、外部经营环境不健全等，就成为限制破产法适用的理由。同时，仅以不能清偿作为破产原因，不能适应实践中的复杂情况，如无法解决债权人申请破产时的举证责任，清算中的破产标准等问题。还有目前破产法律法规有关规定过于粗略，缺乏可操作性，如什么

是“严重亏损”，什么是”不能清偿”，以及在破产申请时如何判断等，均缺少相关规定。

3、行政干预较浓，违背市场经济发展规律。

现行的破产法，由于制定时的时代局限，存在相当浓烈的行政干预色彩。如国有债务人申请破产必须经上级行政主管部门同意；和解整顿的申请只能由债务人的上级主管部门提出；清算组也要由政府相关行政部门有关人员组成等。尽管20XX年的最高人民法院《关于审理破产案件若干问题的规定》中，涉及到清算组成员可以从清算中介机构以及会计、律师中产生，但司法实践中难以实施。这些规定使的破产处于重重行政干预之下。在司法实践中，如果破产事先不通过有关部门，或请相关部门有关人员组成清算组或就相关问题先行请示，在破产过程中，相关部门会设置重重障碍，阻挠破产工作的进行，如拖延办理土地出让手续、房屋产权过户手续等。目前，随着改革的深入，许多地方部门早已取消了的上级主管部门，破产法的规定难以实施。由于行政干预的过多，以及政策性破产的存在，使债权人、债务人的破产申请权实际上被剥夺，法院成了政府的清算机构。

4、国有政策性破产规定与立法宗旨相矛盾。

国务院为国有破产试点工作而下发的《国务院关于在若干城市试行国有破产有关问题的通知》（以下简称《通知》）和《国务院关于在若干城市试行国有兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（以下简称《补充通知》）等政策性文件，对破产国有的失业救济、安置费用等相关问题，规定了一套与破产法基本原则截然不同的破产制度，在司法实践中与依法破产构成两种不同的破产实施体系，其区别关键是职工失业救济、安置费用由谁承担问题。国务院《通知》及《补充通知》中规定，职工安置费用，首先从破产依法取得的土地使用权转让所得中支付（不论该土地是否已设定抵押），不足支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付；破产未参加养老保险、医疗保险社会统筹或者养老保险、医疗保险社会统筹基金不足支付的，破产离、退休职工的离退体费和医疗费也从破产财产中支付。政策性破产实质上通过减少破产财产，将上述费用转嫁由债权人来承担。而在依法破产中，上述费用由失业保险基金等社会保险基金中支付，或由各级人民政府承担。

政策性破产主要存在以下问题：第一，违背破产法立法宗旨。破产法的立法宗旨是在债务人丧失清偿能力时，通过司法程序公平地清理债权债务，进而维护市场经济程序；而政策性破产强调的是解决政府面临的国企困难，解决破产职工救济、安置问题，进而维护社会稳定。政策性破产更接近于行政关闭程序，只是借破产法之名，免除关闭的债务责任，它是计划经济的产物，有悖法理，

不合常情。第二，违反相关法律法规。国务院《通知》和《补充通知》规定，破产的土地使用权及其它财产，即使设定抵押等担保物权，其处置所得也要优先用于职工安置，而不得清偿抵押权人，这明显违反《担保法》的规定，将使债权人实质上没有任何措施可以保障债权的实现。第三，违反市场的经济基本原则。政策性破产只适用于国务院确定范围的国有，其它地方的国有及其它类型的不能享受优惠政策。这违背了“法律面前人人平等”的宪法原则。政策性破产与市场经济体制、我国加入WTO所作出的承诺也是相背的。只要允许政策性破产存在，中国的破产法就不是完全的市场经济模式。

5、对破产欺诈行为缺乏制约措施。

目前，在相当多的地方，破产案件中欺诈逃债行为十分严重。一些债务人利用破产程序终结后余债可免于清偿的规定，以及国有政策性破产的优惠政策，策划各种欺诈逃债行为，侵害债权人利益，损害职工利益，进而破坏社会主义市场经济秩序。如《破产法》第三十五条规定的无效行为，就存在着对违法行为定性混乱、列举方式规定违法行为明显不能穷尽各种违法行为，打击力度不够，缺乏制约措施等。如隐匿、私分财产应属无效行为，而非正常压价出售财产等则属于可撤销行为。对无效行为无论何时发现，均可追回非法转让的财产，而撤销权的行使则有时效的限制。现行立法将两类不同性质的行为掺杂规定在一起，均按可撤销行为处理，使无效行为在撤销权行使时效（破产程序终结后一年）期满后反成为有效行为，这显然违反法律规定。同时，对欺诈行为法律责任的规定过于原则，债权人的相关损失无法获得补偿，对违法行为侧重行政处分，刑事责任完全流于形式。虽然破产法中规定，破产欺诈行为构成犯罪的，要依法追究刑事责任，但因我国实行罪刑法定主义，而刑法中对破产欺诈等犯罪未作规定，所以，对破产欺诈行为根本无法追究刑事责任。

三、对破产法修改的建议

我国现行破产法律法规，对经济体制改革与市场经济发展起到了积极的促进作用。但随着社会的发展，已越来越不适应市场经济发展的要求。破产法十余年的实施，并未能在我国建立起规范的破产法律制度，其作用更多的是在人们意识中逐步培育起破产法是市场经济社会法律体系重要组成部分的观念。在我国市场经济体制逐步确立的今天，尤其是我国加入WTO后，制定统一的新破产法，已势在必行。新破产法的修订，我认为应注重以下几个方面。

1、扩大破产法调整范围。

现行破产法只适用于国有，民事诉讼法“法人破产还债程序”使法人型被纳入破产范围之内。而大量存在的不具有法人资格的其他经济组织仍被排除在外。我认为应逐步扩大破产法的调整范围。首先，从国有、法人型，到不具

有法人资格的其他经济组织，直到自然人。自然人是否适用破产法，是个争议颇大的问题。虽然目前自然人破产的时机尚不成熟，但至少应当将不具备法人资格的合伙、个人独资纳入破产法调整范围，条件成熟时再扩至自然人。其次，商业银行、保险公司、证券公司等金融机构也应纳入调整范围。因为随着市场经济体制的逐步建立和发展，商业银行等金融机构必然完全走向化，只有这样才能增强在世界范围的竞争能力。才能与国际社会接轨。如原中国建设银行已重新组建为中国建设银行股份有限公司，在以后的竞争中，可能蒸蒸日上，也可能陷入困境，当由于多种因素不得不面临破产时，我们必须做好法律上的准备。我认为，应适度考虑金融机构的破产问题。当然，由于金融机构有不同于一般的特殊性（如涉及面广，银行破产时对公众存款的优先保护等），可以在将其纳入破产法调整范围时，考虑对其作出特别规定。

2、规定破产原因综合标准。

对破产原因如何规定，历来存在一些不同观点，但以不能清偿为破产原因，停止支付为推定原因，一直是多数学者的主流观点。因为在实践中，如果仅以债务人不能清偿到期债务作为破产原因，可能会使破产大量增加，尤其是使一些因资金周转暂时困难而停止支付的被宣告破产。所以应增加资不抵债作为并列适用的破产原因，以限制的破产，防止破产制度被滥用。修订破产法时，应将破产原因概括为：债务人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务，即债务人在不能清偿到期债务的同时也资不抵债，才视为发生破产原因。同时还应规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，推定为不能清偿。只有这样，才能适应我国的实际情况，才能增加破产界限的可操作性。当然，为了解决债权人申请破产时举证责任问题，应对何种情况构成停止支付的“连续状态”作出具体规定，如应明确债务到期后，债权人应向债务人发出催收通知，同时确定债务人接到通知后应予支付的法定期限（如6个月等）。债务人在期限内仍未支付的，即可视为不能清偿到期债务，债权人据此可提出破产申请。

3、废止政策性破产，全部纳入依法破产的轨道。

由于政策性破产与破产法立法宗旨不符，又违反担保法等法律法规还与市场经济基本原则相矛盾，我认为，应完全废止政策性破产，全部纳入依法破产的轨道。在审判实践中，由于国务院《通知》和《补充通知》存在，各地从各自利益出发，或曲解或滥用，或随意扩大适用范围，致使破产操作五花八门，各显神通。由于政策性破产实质上是将失业救济、安置费用转嫁由债权人承担，而一般破产最大的债权人往往是金融机构，这样，转嫁的风险，随着国家对金融机构破产债权的核销，最终的结果是将个别的经营风险转嫁到全体国民身上——人们手中的货币贬值。这无论从哪种角度考察，都是不公平的。如果在修订破产

法时，不得不在一定时期内继续适用国务院的政策性破产规定，也必须对国务院的有关规定进行清理、修改，废除那些明显与破产法、担保法等法律相矛盾的内容。同时，必须明确限定政策性破产的保留期间，时间一到，使这一违背法律的规定，及时退出历史舞台。

4、坚决打击借破产逃废债务行为。

由于现存破产法律、法规的缺陷，致使一些地方的“假破产，真逃债”行为愈演愈烈。如先抽逃资金，分立公司，隐匿财产后，只留一个空壳，再申请破产；国企老总破产后，马上到新任职，完全没有责任追究，完全没有破产自责；对破产负有直接责任的相关人员得不到任何处罚。为此，破产法修订时，首先，对撤销权的规定应采取列举加概括方式，如无偿转让行为的标的不应仅限于财产或财产性权利，清偿超过诉讼时效期间的债权等也应包括在内。其次，应完善法律责任规定。如规定破产主要负责人在一定时期内不得再担任领导职务；明确违法者的民事赔偿责任，使其在破产程序中不能或不敢得到任何经济利益；债权人的利益一旦受损，能及时得到补偿；同时，在刑法中应增加对破产欺诈犯罪的规定，在假借破产恶意逃债者头上，时刻高悬利剑，使其不敢轻举妄动。再次，应完善法律监督机制。在现实生活中，地方保护主义已成为破产欺诈行为的保护伞，为此，必须加强上级法院对下级法院的司法监督。由于破产案件的特殊性，所以在破产程序中一般以裁定解决问题，并不允许上诉，这在一定程度上剥夺了当事人的相关权利。应在不影响审判效率的前提下，强化监督，如重大案件由上级法院提审，某些裁定允许上诉等，给当事人一条司法救助的途径。

赖志友