民商合一

民商合一民商合一是指民事和商事统一立法,将商事方面的内容编人民法典中,或以单行法规的形式出现。

采用民商合一的国家又可以分为民商完全合一和民商不完全合一两种体例。

民商完全合一是将商法的大部分内容都纳入民法典，如瑞士、意大利等；民商不完全合一是将商法一部分内容纳入民法典，而公司、票据、保险、海商等商法的主要内容则采用单行立法，典型代表是台湾地区民法。

在大陆法系主要的法典体系中，有民商合一、民商分立两种立法模式。

其中采用民商分立的立法体例占多数，即在民法典外还编有商法典，如德国、日本、法国、葡萄牙等；民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。

近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。

中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。

这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。

从这一时期商法的特点来看，它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。

因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。

从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。

中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。

“民商合一”和“民商分立”，是针对处理民法和商法关系的两种立法形式或编纂模式。

不同模式的形成都有它当时的历史背景和条件；不同的国家在同一时期，一个国家在不同的时期，采取不同的立法形式，都是由它所处当时当地的诸如历史、法律文化等各种因素所决定的。

衡量以上各种因素，我更赞同采取“民商合一”的立法形式。

其理由在于：1、由于民法的商事化和商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。

所谓民法的商事化、商法的民事化，是指随着民事关系和商事关系的互相渗透和交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域；或与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。

虽然民法已经日益商事化，但商事化的民法，在充实了现代商事关系的规范后将具有更强的生命力和适应性，对现代经济关系的调整将会释放出更大的能量。

无论如何，民法的商事化不会影响民法在当代私法体系中的根本的主导地位；而商法的民事化，正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。

当今社会之所以会出现民法商事化、商法民事化的现象，最根本的原因在于商事关系与民事关系的传统界限已被打破。

随着生产社会化的发展和参与商业交易的主体的非特定性，商业交易的范围已扩展到工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域，“泛商化”的发展，便促使商法向民法的“回归”和靠拢，促使民、商法之间的互相渗透，这已是当代私法的主流。

2、世界和中国的立法实践，证明民商合一是可行的。

尽管大陆法系传统民法的代表——《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》均采民商分立，但并没有因其广泛传播而使民商分立主义各国立法所借鉴。

我们看到，20世纪以来，瑞士、苏俄、泰国等国纷纷采民商分立主义，旧中国的民法也从民商分立走向民商合一。

“民商合一”已成为当今世界之潮流。

旧中国的民商立法发展了传统的民商合一理论，同时吸收了民商分立制的某些优点，创立了由民法典和商事单行法构成的开放性民商合一模式，较好地解决了现代经济生活中民法与商法的关系问题，可为我国目前制定民法典所借鉴。

南京国民政府在制定民法典时，由立法院院长胡汉民、副院长林森提议制定民商统一之民法典，笔者以为其所陈述的理由是相当深刻、科学的，迄今对我们理解及对待商法仍不乏参考价值。

不妨引述其要点如下：(1)“商法之于民法以外，成为特别法典，实始于法皇路易十四。

维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身份法，亦遂组织团体，成为商人阶级。

而商法法典渐相因而成，是商法之与民法对立，乃基因于历史上商人之特殊阶级也。

我自汉初驰商贾之律以后，四民受治于一法，买卖钱债，并无民商之分。

清未虽有分订民法法典及商法法典之议，民国以来，亦治其说，而实则商人本无特殊阶级，亦何可故为歧视。

(2)“反对民商法典合一者之言曰：商法所定，重在进步，民法所定，多属固定。

此在昔日之陈迹，容或有之，不知凡法典应修改者，皆应取进步主义，立法者认为应修改即修改，与民商合一与否无关。

例如英国民商合一，而公司法施行后亦有数次之修改，而德国为民商分立之国，乃商法之改变还不如英国，于此可见进步与否，并不在民商之合一与否。

(3)“反对民商法典合一者之言曰：商法具有国际性，民法则否。

此亦狃于旧见之说，民商合一，对于商事法规应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。

(4)“昔时各国之商法，以人为标准，即凡商人所为者，均入于商法，德国于1897年所订之商法亦然。

法国自大革命之后，以为不应为一部分之人专订法典，故其商法以行为为标准，即凡商行为均入于商法。

然何种行为系商行为，在事实上有时颇不易分，我国如亦编订商法法典，则标准亦殊难定。

(5)“各国商法之内容，极不一致，日本商法分为总则、公司、商行为、票据及海商五编。

德国商法无票据，法国则以破产法及商事法院组织法订入商法法典。

可知商法应规定之事项，原无一定范围，而划为独立之法典，亦止自取烦扰。

再法典应订有总则，取其纲举目张，足以贯串全体，关于商法则不能以总则贯串其全体。

(6)“在有商法法典之国，其商法仅系民法之特别法，而最重要之买卖契约，仍多规定于民法，而民法上之营利社团法人，仍须准用商法。

则除有特别情形，如银行交易所之类外，民法商法牵合之处甚多，无取于两法之并立。

且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适应上亦感困难。

”新中国的立法实践，亦体现了“民商合一”之立法体系。

尤其是《合同法》的制定，使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。

《合同法》采取三种方法很好地处理了民法与商法之间的矛盾。

第一，在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和没有商人参与的合同关系。

如《合同法》第十二章“借款合同”中明确规定了公民之间的借款关系和银行参与的信贷关系。

第二，只规定由所谓商人参与的合同关系，而忽略另一种关系，或者相反。

如《合同法》第二十一章“委托合同”中只规定了商事委托合同。

第三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外情形的，适用例外性规定。

如《合同法》关于合同行为形式、瑕疵通知义务的规定。

3、建立社会主义市场经济法律体系的需要。

按照我国政府确定的建设法治国家的目标，要在2010年前建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系。

社会主义市场经济法律体系为建立社会主义市场经济体制所必须，尤其是我国加入WTO后，更需尽快建立和完善社会主义市场法律体系。

近几年，我国立法机关已经做了大量的工作，也取得了显著的成果。

市场经济的一个重要特征就在于强调市场主体的平等性，否定其身份上的差别，因而人为地把“商人”作为一类特殊的主体对其行为进行规范，在民法典之外再制定一部商法典，这与当今市场经济的发展潮流相违背，是不切实际的，也是不必要的。

当然，还必须指出的是，我们要建立的“民商合一”的立法体系，应该是“开放式”的。

开放式的民商合一模式，既不同于民、商法典并行的民商分立，以维护民法与商法在私法本质上的统一；又不同于传统的民商合一，后者偏执地要求将商法内容全部纳入民法典。

开放性的民商合一模式，应该是民法典与作为民事特别法的商事单行法的有机结合。

民商合一的法律发展趋势自成一体的部门法应有它自身固有的一般原理，这些一般原理与适用于其他部门法的一般原理有泾渭分明的区别。

法的每一领域都有它自身的精神实质和基本特征，而近代民法与商法的分立，并非出于科学的构思和理性的认识，实际上特殊历史的产物。

在现代商人这一特殊阶层已不存在了，甚至特殊的商行为亦失去其特殊性。

某些过去为商人所利用的制度，现已经普及到社会生活的各个方面，为全社会所利用，就是在民商分立的国家，也很难确立民事行为与商事行为的严格的界线，而且，民商分立造成适用法律的困难也日显弊端。

德国学者哥德施密特曾断言：民商法之间的分界线是不断变化的。

现实生活中，民法与商法之间的根本就不存在明确的划分，随着生产社会化的发展，它们之间的划分将起来越困难。

我们发现，民商分立立法体系中的法典所选定的那些标准本身就缺乏明确的定义，由于经济生活的迅猛发展，这些定义往往很难跟上经济发展的步骤而显陈旧过时，那些含糊其词的抽象定义只给社会生活带来诸多不变，繁复冗长的标准与层出不穷的例外规定只能使这些定义显得毫无科学价值。

民商分立立法体系下出现的诸多不便情况，归根结底是传统民法未能适应新时期社会经济发展而加以制度调整的结果，弥补这种分离的办法，不是僵化地谁护民商分立的体制，而应是对传统民法作现代转换，不能只要求传统民法适应现代经济发展过一个目标，应是适应整个现代社会，作更为全面转换，在恢复传统民法的基础上发展传统民法。

相对之下，“民商合一”是进步趋势。

在该立法体例之下，商法是民法的特别法，民法是基本法。

民法的基本原则制约着商法，民法的总体规范构成私法的共同基础，并继续适用于商法规则所没有涉及的那些社会关系，在缺乏专门商法规范时适用民法，商法也应在民法范围内寻找它的概念、方法、技术和基本表述形式。

这样，既可保证民法的相对稳定性和原则性，又能保持商法的相对灵活性和具体性。

再者，民商合一的立法例对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议，又是十分必要的。

同时，当代世界共同市场贸易成员国之间为清除外贸障碍，便商品和货币交易更简便易行，也都要求法律统一，使民法与商法统一起来。

自瑞士第一个采取民商合一的立法体制后，世界上先后有意大利、俄罗斯等国家纷纷采用民商合一体制，尤其是土耳其将民商合一的瑞士民法全面接受，把民商合一立法例推向了高潮。

可见，民商合一正是适应经济发展的需要而形成，又是当代法律发展的一种趋势。