刑法总则的修改与检讨_以_刑法修正案_九_为重点_魏东

刑法总则的修改与检讨——以《刑法修正案（九）》为重点魏　东*目 次一、刑法总则修改的合法性问题二、刑罚制度修改的合理性问题三、终身监禁创设性修改合法性问题的进一步审查摘　要　关于刑法修正案对“刑法总则”内容修改的合法性问题的“依法”审查，必须回归《立法法》的明确规定，笼统地断言全国人大常委会是否有权修改刑法总则内容并不适当。

“职业禁止”的保安处分法典化有利于进一步强化我国刑法上刑罚与保安处分的二元制裁体系的正式形成，死刑缓期执行制度的修改完善有利于实现限制死刑立即执行的良好功效，但是终身监禁制度的横空出世却使得我国刑法“死刑过多”老问题尚未解决、“生刑过重”新“病灶”业已生成，我国刑罚改革的发展前景可谓喜忧参半。

终身监禁的创设性修订完全背离了无期徒刑保留论的基本立场，突出违反了作为刑法基本原则的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，经不起刑罚人道主义的正当性拷问，因而理论上应当反思“完全堵塞”犯罪人回归之路的终身监禁的合法性问题，立法上应删除在宣判死刑缓期执行改为无期徒刑之际即事先“预判”终身监禁的新规定，保留无期徒刑“准许假释”等补救措施的既有规定。

关键词　刑法修正案　刑法总则　终身监禁　职业禁止　刑罚改革自1979年《刑法典》颁布施行以来，中国刑法在36年时间里总共进行了40次修改，其间经历了1997年的一次大规模刑法修订（1997年《刑法典》）以及1997年以后的9次中小规模刑法修正（即迄今为止共有9个刑法修正案），并且在1997年以前公布了25部单行刑法（以及107部非刑事法律中的附属刑法规范），〔1〕在1997年之后公布了5部单行刑法，〔2〕深刻反映了中国改革开放、尤其是刑法*　魏东，四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

本文系作者承担的2012年度国家社科基金重点项目“刑法解释原理与实证问题研究”（项目号12AFX009）的阶段性研究成果。

〔1〕　参见高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》，法律出版社2007年版，第44-45页；魏东：《刑法修正案观察与检讨》，载《法治研究》2013年第2期。

〔2〕　我国在1997年之后公布的5部单行刑法是：1998年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、1999年全国人民代表大会常务委员会关于《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》、2000年全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》、2011年全国人民代表大会常务委员会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》和2015年全国人民代表大会常务委员会《关于特赦部分服刑罪犯的决定》。

实践自身的发展变迁。

2015年《刑法修正案（九）》对刑法总则的修正值得反思。

这次对刑法总则的规定共涉及4个条文、4项内容：一是新增规定非刑罚处罚措施（保安处分措施），即禁止从事相关职业（职业禁止）；二是对死刑缓期执行制度进行了修改完善，使得死刑缓期执行制度总体上更科学合理；三是对罚金刑的执行进行修改完善；四是对于数罪并罚制度进行修改完善。

此外，《刑法修正案（九）》还规定了因贪污罪而被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后“终身监禁，不得减刑、假释”（以下简称“终身监禁”或者“不得减刑、假释的终身监禁”），〔3〕其客观上是否是对我国死刑缓期执行制度和无期徒刑的实质修改，值得检讨。

一、刑法总则修改的合法性问题刑法总则修改的合法问题的研讨，对于今后我国制定颁行新的刑法修正案具有明辨事理、匡正方向的指导价值，意义重大。

尽管理论上讲，刑法修订的基本内容包括刑法基本原则和制度、犯罪圈划定与刑罚体系设置、具体犯罪及其法定刑等的修订。

但是，精细化的理论研讨中通常还提出了刑法“修改权限”与“修订范围”（即刑法修改内容）的合法性问题，尤其是对于全国人大常委会采用刑法修正案等形式修改刑法总则内容的合法权限问题。

如果说《刑法修正案（八）》开启了全国人大常委会通过刑法修正案修改刑法总则内容的先河，〔4〕那么可以说，《刑法修正案（九）》是对这种刑法总则修改方式的有效延续。

目前的争议在于，全国人大常委会通过刑法修正案对刑法总则内容进行修改是否具有合法性？〔5〕一种观点持肯定立场，认为：《刑法修正案（八）》第一次大规模修改刑法总则内容，开启了全国人大常委会通过刑法修正案修改刑法总则之先河，应该予以充分肯定。

〔6〕另一种观点持否定立场，认为刑法总则大多关乎定罪量刑的全局,因而刑法总则的修改“或许应当提请全国人大全会去进行讨论”。

〔7〕笔者本人也曾经提出了针对基本刑罚制度等总则内容的修改“原则上应当反对由全国人民代表大会常务委员会来决定，而改由全国人民代表大会依照更加严格的修法程序予以修订颁行”的学术观点。

〔8〕从争议焦点可以看出，肯定立场和否定立场均是笼统地针对“刑法总则”内容而言，双方均在认可全国人民代表大会有权修改刑法总则内容的前提下来讨论全国人大常委会的修改权限和修订范围的问题：肯定立场主张全国人大常委会有权对刑法总则内容进行修改，否定立场主张全国人大常委会〔3〕　特别说明：不得减刑、假释的终身监禁，特指我国《刑法修正案（九）》针对贪污罪和受贿罪关于被判处死刑缓期执行减为无期徒刑后“终身监禁，不得减刑、假释”这一规定，而不同于国外刑法所规定的刑种之一的“终身监禁刑”，也不同于我国刑法规定的刑种之一的“无期徒刑”。

因此，本文在行文中区分了“终身监禁”与“终身监禁刑”，其中“终身监禁”特指“终身监禁，不得减刑、假释”，有时也将“终身监禁”直接描述为“不得减刑、假释的终身监禁”。

〔4〕　高铭暄：《走向完善的中国刑事立法》，载《法制日报》2011年第5月18日第11版。

〔5〕　应注意该问题的主体（主语）限制，即只有“全国人大常委会”这一主体才在其是否有权通过刑法修正案对刑法总则进行修改的问题上被追问；至于“全国人民大表大会”，则在规范意义上不可能存在此种质疑。

〔6〕　参见高铭暄：《走向完善的中国刑事立法》，载《法制日报》2011年第5月18日第11版；赵秉志：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉诠释性宏论》，载魏东主编：《刑法观与解释论立场》，中国民主法制出版社2011年版，第389-406页；黄太云：《〈刑法修正案（八）解读（一）〉》，载《人民检察》2011年第6期；周道鸾：《我国刑法修正的重大突破——简评刑法修正案（八）》，载《人民法院报》2011年4月13日第6版。

〔7〕　参见游伟：《刑法修改需要更多的民意参与》，来源： /fxy/content/2010-09/09/content_2280245. htm?node=21408， 2012年1月1日访问。

〔8〕　魏东：《刑法修正案观察与检讨》，载《法治研究》2013年第2期。

无权对刑法总则内容进行修改。

但是，这种学术争议仍然存在精细化程度不够的缺陷，均没有做到对争议问题的“依法”论处，因而争议双方所得出的结论都存在一定程度上的谬误性，无助于今后刑法修正案对“刑法总则”内容修改合法性的“依法”审查。

如前所述，这一理论争议的精细化研讨对于今后我国制定颁行刑法修正案具有重要指导价值，因而有必要加以进一步检讨。

笔者认为，刑法修正案对“刑法总则”内容修改的合法性问题的“依法”审查，必须回归立法法的明确规定。

《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

”根据立法法这一规定，制定刑法修正案的合法主体应当说包括了全国人民代表大会及其常务委员会，其修改权限既包括刑法总则内容的修改，也包括刑法分则内容的修改。

在此前提下，全国人民代表大会与其常务委员会（全国人大常委会）修改刑法的具体权限存在区分。

其一，全国人民代表大会有权全面修改刑法，其中包括有权修改刑法基本原则，而全国人大常委会没有此权限。

如1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议对刑法的大幅修订，就在废止类推制度的同时明确规定了罪刑法定原则，并在此基础上确立了我国刑法的三项基本原则，即罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和刑法适用人人平等原则。

当然，从宪政和刑事政策立场讲，全国人民代表大会制定和修改刑法基本原则也不可能是无所限制的，而是必须遵从宪法原则和国家基本刑事政策的要求。

其二，全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间，有权对刑法进行部分补充和修改，但是不得同刑法基本原则相抵触，更无权直接修改刑法基本原则，而全国人民代表大会的立法权和立法修改权并没有受到这种限制。

因此，全国人大常委会有权以刑法修正案的形式修改除刑法基本原则以外的刑法总则内容和刑法分则内容，但是全国人大常委会对刑法总则内容和分则内容的修改同时不得同刑法基本原则相抵触。

可见，笼统地断言全国人大常委会是否有权修改刑法总则内容并不适当，因为刑法总则中所规定的刑法基本原则是全国人大常委会无权修改的，除此之外的刑法总则内容均可以由全国人大常委会在“不得同该法律的基本原则相抵触”的限制下进行依法修改。

同时还应指出，绝对地肯定全国人大常委会有权修改刑法分则内容的立场也有不足，因为全国人大常委会对刑法分则内容的修改也必须受到“不得同该法律的基本原则相抵触”的限制。

全国人大常委会对刑法分则修改权限受到“不得同该法律的基本原则相抵触”的限制，为我们“依法”审查《刑法修正案（九）》针对贪污罪、受贿罪的法定刑所作出的终身监禁创设性修改的合法性问题提供了条件。

二、刑罚制度修改的合理性问题观察发现，刑法修正案对我国刑法总则的修改，迄今为止主要局限于刑罚制度的修改，〔9〕这也是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》关于刑法总则修改内容的共同点。

这里重点结合《刑法修正案（九）》关于死刑制度和无期徒刑制度的修改、“终身监禁”和“职业禁止”的创设性修订内容检讨我国刑罚制度修改的合理性问题。

〔9〕　仅有《刑法修正案（八）》关于“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”不是纯粹的刑罚制度的修改。

（一）我国刑罚改革发展前景喜忧参半《刑法修正案（九）》在进一步削减9个罪名的死刑规定的基础上，对《刑法》第50条第1款所规定的死刑缓期执行制度的修改完善有利于实现限制死刑立即执行的良好功效，总体上较好地体现了我国削减、限制死刑的死刑政策精神。

应当承认，《刑法修正案（九）》进一步明确了死刑改革的发展方向，是逐步削减死刑、严格限制死刑立即执行、逐步走向最终废除死刑，彰显了法治进步和人道主义，值得充分肯定。