债权人代位权文献综述

债权人代位权文献综述摘要：债权人代位权是，是指当债务人怠于行使其对对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。

债权人代位权起源于法国习惯法《法国民法典》设有规定（第1166条）称之为“间接诉权”或“代位诉权”，在我国债权人代位权制度的正式确立始于1999年颁布的《中华人民共和国合同法》，这一制度的确立丰富和发展了我国的合同法体系，填补了我国民事法律制度的一项空白，但是我国法律是首次对代位权制度作出规定，缺乏必要的实践经验作为依托，而且学者们对于代位权制度仍存在许多分歧，所以在债权人代位权制度上还有很多问题不足需要探索和解决。

关键词：代位权，债权，合同保全1,债权人代位权制度的法律渊源及我国相关法律上的演变。

债权人代位权制度为债的保全制度之一。

各个国家对这一制度做了很多相关的研究和探索，对代位权制度的起源、代位权的成立要件、代位权的行使及其效力等方面进行规范和探索。

《中华人民共和国合同法》规定了代位权制度，但我国司法实践适用这项制度仍需借鉴外国立法实践经验及相关理论，对该项制度在司法实践中遇到的问题作出相应对策及完善。

对于债权人代位权制度的起源有一些学者认为这一制度起源于罗马，但大多数学者还是认为这一制度起源于法国，《法国民法典》第1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。

”依据通说，这是对债权人代位权制度的最早规定。

此后，《西班牙民法典》第ll1条、《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条、《中华民国民法》第242条等均就债权人代位权制度设有明文，这么说来各个国家债权人代位权制度深受法国民法典相关规定的影响，但是《德国民法典》和《瑞士债法典》都没有规定债权人代位权制度，这是因为德，瑞两国关于强制执行法的规定颇为完备，没有必要特别承认债权人代位权的必要，而我国则不同，从1992开始，我国对债权人代位权制度做了一些规定，1992年7月，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第300条规定“被执行人不能清偿债务，但对第三人有到期债权的，人民法院可以申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议，但在规定期限内没能履行债务时，人民法院可以强制执行。

到1998年7月，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条和第六十五条，进一步规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。

履行通知必须直接送达第三人。

”“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。

此裁定同时送达第三人和被执行人。

”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十三、六十四条就规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对得出的异议不进行审查。

”“第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。

第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。

”正因为如此，从维护全体债权人的利益和便利债权人考虑，我国民法仍应设立代位权制度。

《合同法》顺应这一需要，73条规定”债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利“，其重要目的在于解决现实生活中大量存在的“三角债”问题。

2,代位权的性质（1）代位权为实体权利。

代位权对于债权人具有实际的财产利益，而非仅仅只有程序性意义，代位权行使的效果在于，通过获取作为债务人怠于行使的权利标的物的财产，从而增强债务人的履约资力，确保债权的圆满实现，故此其有别于诉讼债权，担保物权执行，强制执行申请等体现诉讼上利益的诉讼权利，而为具保全债务人责任财产意义的实体权利。

（2）代位权为管理权，代位权的内容为代债务人之位行使权利，代位权的效果为改变债务人与第三人的法律关系的存在状态。

由代位权的内容方面考察，代位权与代理权有相似之处，就权利人行使权利之后的法律行为的结果都不直接归属权利人，而归属他人，从法律性质而言，两者又有实质差异，代位权产生于法律的强制性规定，是合同债权人在特定的情况下必然享有的一项法定权利，但是代理权的产生不是因为法律强制性规定而是一种意定的权利，是被代理人为实现自己的权利利益而把某项权利委托给代理人行使的权利，因此代理权与代位权为相互独立，性质相异的两种不同的权利。

由代位权的效果方面考察，代位权具有形成权的特点，及权利的行使对特定的法律关系产生影响，具体分析又不难发现两者在法律性质上又有不同，形成权有两个特征，第一是权利人的行为具有变更特殊法律关系的性质，第二，因权利人的行为变更的是权利人自己或权利人与他人共同参与的法律关系，由此看来，代位权的确具有影响既定法律关系的效果，具体而言它所影响的是债务人与第三人的法律关系，但是代位权的行使不会使这个法律关系发生实质性改变，只是变动法律关系的实现方式，而那些法律关系的主体，客体，以及内容，都没有改变。

综上所述，代位权仍是以行使债务人权利为内容的管理权，或是可以称它为广义的形成权。

3，代位权的特征（一）债权人代位权是债权的从权利，只能在债权的消灭，变更，转移等特定的情况下产生，比如债务人不履行到期债务，或者是债务人自身没有能力清偿到期债务只能依赖于自己先前在第三人身上的债权，如果没有到期债权，债权人就无法行使到期债权。

（二）债权人代位权是债权人以自己的名义，代债务人之位向债务人的债务人，即次债务人主张权利。

债权人代位权不是代理权，在于债权人是以自己的名义而不是以债务人的名义行使权利。

代位权不是请求第三人向自己履行债务,而是以行使他人权利为内容的管理权。

代位的结果，是债务人的债务人向债务人清偿债务，而不是直接向债权人清偿债务。

（三）债权人代位权的法律目的是为了保全债权。

债权人代债务人行使其权利，不是扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，而是将行使权利的后果归于债务人，从而保全了债务人的财产，增大了债权的一般担保资力，为实现债权人的债权提供保障。

（四）债权人代位权行使必须在人民法院提起诉讼，请求人民法院允许债权人行使代位权。

通过诉讼的方式行使，然而代位权实际上不是一种诉权，因为一方面，代位权是由实体法规定的由债权人享有的一种债权的权能，它是依附于债权人的债权，并与债权不可分割的权利，因此代位权不是诉讼上的权利，而是一种实体上的权利。

4，债权人代位权的成立要件（1）债务人享有对于第三人的权利，债务人对于第三人的权利是债权人代位权的标的，债权人代位权和第三人权利有密切关系，可以说，债务人对于第三人债权是履行债权人代位权的保障，如果没有在第三人身上的权利，那么债权人代位权就无法行使，债务人享有的对于第三人的权利，可以先于债权人所希望的债权产生，也可以后于该债权成立。

关于债务人对第三人的权利的范围《合同法》规定为到期债权（第73条），此处所谓的“到期”需要区分情况，第一，在第三人对于债务人的履行债务期为期日的场合，是指该期日届至，也是届满，第二，在第三人对于债务人的债务履行期表现为期间的情况下，把“到期”解释为第三人对于债务人的债务履行期届满，第三，在个别情况下，也可以将此处所谓的“到期”解释为真正的到期和拟定的到期，承认的拟定的到期，主要是为了解决第三人破产等场合债务人是否可以行使代位权的问题。

（2）债务人怠于行使其权利，所谓怠于行使其权利，是指债务人应行使并且能行使而不行使其权利，所谓应行使，是指若不及时行使，则权利将有消灭或丧失的可能，所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上能行使其权利，这主要强调债务人的心理因素，在有能力行使的情况下基于某种目的或想法不行使的情况，所谓不行使，是指消极的不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何，都在所不问，另外日本有判例认为，债务人逾期履行时，债权人无需催告债务人行使其权利。

需要说明，此处的怠于行使其权利中的权利，学说认为不包括权能，因为权能乃权利的作用，不可代为。

此外，有学说认为，债务人的期待权也不得由债权人代为行使，对此应给予赞同，因为期待权属于效率不齐备的权利，其履行期尚未届满，甚至没有届至，欠缺请求力等效率。

（3）债务人已陷于迟延，在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若在这种情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分，反之，若债务人已经陷于迟延，怠于行使其权利。

且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要，故债权人代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。

（4）对债权人造成损害，债权人代位权的目的，既然在于债权的保全，那么就需要债权人于其债权有不能受偿的危险时，才可行使代位权；债务人怠于行使其权利，对于债权人的债权并无影响的，法律就没有必要突破合同相对性原则，干预债务人自由的重大代价来赋予债权人代位权。

《合同法》73条及法释（1999）19号第11条注意到了这一点，规定上述三个要件加上对债权人造成损害都具备时，债权人代位权才成立。

5，债权人代位权的行使（1）行使方式行使主体。

除依债权性质不适合代为而为保全的以外，凡属债权人，均可以为代位权的主体，债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以代为行使债务人的权利，于此场合，这些债权人做共同原告。

债务人以自己的名义行使。

债权人以代位权人的地位行使债务人的权利的，自然应以代位权人即债权人的名义行使，行使时应尽善良管理人的注意，因为行使代位权属于干预债务人权利的行为，债权人若未尽善良管理人的注意义务，给债务人造成损害，则应负损害赔偿责任。

债权人以诉讼方式行使，《合同法》第73条名文规定债权人代位权的行使采取诉讼方式其立法理由如下：第一，如果允许在诉讼外行使，则不易达到债权保全的目的，第二，查清系争案件的事实，明确真实的法律关系，是妥当处理系争案件的前提，第三，通过诉讼方式能够有效的保证某个债权人行使代位权所获得的利益在各个共同债权人之间的合理分配，有效的防止债权人滥用代位权，有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人，债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生不必要的纠纷。

（2）行使的范围行使的范围由债权人代位权的规范意旨决定，债权人代位权的行使范围自然应被限制在保全债权的必要范围内。

该范围，《合同法》第73条第2款前段表述为“代位权的行使范围以债权人的债权为限。

6 结语我国债权人代位权制度由于制定之时在代位权问题上的实践经验不足，制定时间较短等原因致使该制度存在不完善之处，我们应该认识到每一项制度都会经历一个从不完善到完善的过程，我们不应该因为某些制度缺陷而全盘否定它，债权人代位权制度从制定到现在在保障债权人利益，保障社会主义经济秩序，维护交易安全等方面发挥了重要作用，相信这项制度在时间长河中，实践磨练中不断完善。