法律行为概念的若干问题探讨_吴俍君

2009年5月（总第204期）

法制与经济

FAZHIYUJINGJI

NO.5，2009

(Cumulatively，NO.204)

法律行为的概念是十九世纪德国法学的产物。作为民法总则中的一般规定，法律行为概念及其相关理论在现代大陆法系的民事法律制度以及民法学说中居于重要地位，无论在理念上、制定技术上还是在操作技术上都显示出了无与伦比的理性魅力。然而，在中国，由于长期以来立法和法学理论的不完善，使得法律行为的用词混乱，这也注定了学界对其概念界定的多样化。处在制定《民法典》前夜的我们必须看到，严重的概念分歧会影响《民法典》的制定，有鉴于此，我们需要澄清若干问题，发展某些理论，统一思想认识。为此，作者将不揣浅陋，拟对当前法律行为概念中的若干基本问题进行一些探讨，以期对这一概念的发展有所助益。

一、当前法律行为概念的用词问题

（一）法律行为用词混乱的现状

在德国民法理论中，法律行为是产生法律意义的行为。萨维尼在其著作《现代罗马法体系》中从法律行为内涵即意思表示的角度概括了法律行为的定义：法律行为是指行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。法律行为包括了适法的行为、可撤销、可变更的行为、无效的行为。所有设权性意思表示行为不论其是否符合法律的评判标准都称之为法律行为。继受德国法的台湾和日本学者大多也持这一理论。我国虽受德国民法理论的深刻影响，却没有采纳“法律行为”概念，而是创立了自己的概念体系。《民法通则》第四章使用了“民事法律行为”一词，用“民事法律行为和代理”为题，设定了17个条文，其中第一节“民事法律行为”计9个条文，规定了民事行为、民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。《民法通则》第54条直接给“民事法律行为”下了定义：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。但其没有对民事行为下定义。

《民法通则》在造就了新的概念体系的同时，也带来了新的困惑。民事行为的定义究竟是什么？民事行为等不等于法律行为？如果民事行为等于法律行为为什么还要用民事法律行为作为章节的开头？这些困惑也带到了学理研究中。究竟用法律行为，民事行为，还是民事法律行为的概念来统辖我国民法上的设权性表意行为制度，在当代的中国民法学理论界存在很大争议。有学者主张采用民事行为的概念，有学者主张采用法律行为的概念，还有学者主张采用民事法律行为的概念。多种概念的同时存在，导致学理研究中出现了对上述用词五花八门的解释，有时甚至造成相同词语在不同著作中法律位阶的差异，这不仅带来了学术讨论的混乱，也给法学人带来了无以名状的困惑。

（二）用词混乱的根源及解决方式

面对被笼罩在迷雾之中的“法律行为”，我们感到困惑，但我们更需要找到困惑的根源，从理论和逻辑上拨乱反正。笔者认为，造成用词混乱的根源在于《民法通则》“民事法律行为”一章词语解释缺失和逻辑体系混乱。①词语解释缺失造成了学者们对《民法通则》中未定义概念随心所欲地进行学理解释。逻辑体系混乱带来了学者们对于《民法通则》定义过的概念重新定义，创建属于自己的一套理论体系。这些现象很值得重视，继续发展下去将会使我们对概念理解上产生困难——

—拒绝认真理解概念的原本内涵，形成虚假的学术繁荣。

1.词语解释需正本清源

《民法通则》未作解释的民事行为在众多学者的认定下已有多种定义，这样的现状令人不安。②笔者认为，对于《民法通则》未定义的词语需要进行法律体系性解释，在此基础上统一词语的概念和位阶，避免对于这些词语解释的随心所欲——

—这是讨论的前提。《民法通则》将“民事法律行为”界定为变动法律关系的所谓“合法行为”，实际上与德国法上“有效法律行为”的含义相同。但这样就必须增加一个上位概念来包含所有的设权性表意行为，于是立法者们又创设了民事行为。通过《民法通则》“民事法律行为”一章内部的逻辑体系结构，我们可以这样认为：民事行为是指行为人以追求一定民事法律效果而做出的表意行为，不包含对其法律效力的判断，与德国法上“法律行为”含义相同。因此，我国民法中与德国民法“法律行为”相对应的概念是“民事行为”，而不是“民事法律行为”，“民事法律行为”只是对“法律行为”中合法性行为的界定。

虽然《民法通则》在创设这些概念的时候出现了词语解释的缺失，但毕竟法律是指示行为的工具，对于通过法律体系性解释可以确定内涵和位阶的概念，我们不应当再做它解。

2.用词研究要以社会责任为本位③

学者们在法律行为理论研究中表达个人见解是必要的，但要讲社会责任。《民法通则》“民事法律行为”一章的用词虽然出

法律行为概念的若干问题探讨

吴俍君

（扬州大学，江苏扬州225009）

[摘要]法律行为在中国数十年的讨论产生了用词及概念界定混乱，这严重扭曲了法律行为的本意，造成了不应有的困惑。处在制定《民法典》前夜的我们，有必要对这一问题产生足够的重视。《民法通则》未定义的民事行为应当通过立法体系性解释对其概念进行界定。现已形成共识的法律行为、民事法律行为等词不应另赋新说而额外造成概念法律位阶的差异。对法律行为用词和概念界定的学术讨论必须以社会责任为本位，以期实现良好的社会效果。《民法典》总则部分设权性表意制度的用词应当实现回归，其概念的表述中应当突出意思表示和私法效果两个要件，而不规定合法性要件。

[关键词]法律行为；意思表示；合法性；私法效果

现了逻辑混乱，使我们产生了困惑，但这种逻辑混乱是可以理顺的。研究者应当在此基础上做出自己的价值选择，而不是再对法律已经确定位阶的词语做出自己的学理解释。这不但对法律行为概念研究毫无助益，且造成了更大的混乱,产生不好的社会效果。对法律行为概念的学术研究要避免见解的形式主义，为赋新说而强说新词，导致成果背离法律行为所代表的价值，形成虚假的学术繁荣。我们勿使专研变成专营，创作变成炒作，学术变成权术，学术界变成名利场。当学者们创造的概念和定义只是一些符号而背离了法律行为所代表的含义和历史时，其所依据的观点仅会依据自己所关心的问题来解释他们，这种解释往往与词语的原意和其所代表的价值相去甚远，创造出来的不是理论脉络中自然而然发展的结果，而是在盲目解构理论的基础上凭空强加进来的烂面条。

我们必须正视，每一个完美概念构建的背后都是互相讨论、交涉的公共选择过程，以致最后自然而然，不期而至的结果。这一过程要以制度存在的自身价值与国情为本位，而不是纯粹来自学者个人或者某一学派的事先定位。对于法律行为用词的界定以及其所建立的逻辑结构不仅要得到学者自身的认同，更要得到业内多数研究者的尊重和认可，能够凝聚多数学者的共识。这是学者理论研究成功的基本标志，也是法律行为用词构建的必由之路。

3.确立词语构建三原则

对于移植概念不深刻地研究，带来的可能是学术泡沫甚至是学术垃圾，将其运用到立法中必定会使法律遭到众人的病诟。笔者认为，对法律行为的用词构建必须确立以下三项基本原则：

第一，认真领会、理解词语在其来源中的意义是法律行为用词构建的前提。我们需要的不是标签式的理论，不是简单词语的平移，我们需要的是概念本身所带来的理念和价值。尚未理解概念的真正面目，为猎奇而赋予新的学说，得到的可能是毒树之果，使鲜活有力的理论僵硬不堪。

第二，法律行为用词应当储藏自我价值。法律行为被法理学界和其他部门法学引进已有不少时日，这导致了民法学法律行为阵地逐步地缩小并产生了自我病变。我们必须正视概念的作用在于特定价值之承认、共识、储藏。经价值共认的过程而相约成俗的法律用语通常已在其价值共识的过程中，把价值负荷上去；且必须完成这个阶段，符号才有负载价值消息的能力。法律行为这一用语为民法学界所发明、完善，其价值内涵已成为大陆法系民法学界的共识。因此，对于这一概念所表现出来的价值必须承认和坚持，绝不能在任何学科面前变更或放弃。

第三，法律行为词语体系的构建必须符合学科特色和待建理论。法律行为概念在移植过程中的创新是必要的，但我们在创新的同时务必保持其新鲜，这就要使其联系两个方面，一是与学科特色相结合，二是与待建理论融于一体，否则移植的理论将会处于无根状态。唯有这样，才符合法律行为在中国的价值，才符合民法理论及立法中用词构建的正确走向。

《民法通则》对法律行为用词制度的构建本质上是对上述三原则的违反。文章在以下部分对概念内涵及构成要件论述后，决定恢复传统民法学上的通用术语——

—法律行为。

二、当前法律行为概念表述的相关问题

通过总结我国现行的法律制度和学者们的著述，笔者认为，法律行为概念中有以下三个核心问题需要讨论：（一）是否需要在概念中突出意思表示

据学者的考察，“意思表示”这一概念是与“法律行为”同时出现的，是德国民法的一个基本概念。十八世纪德国学者沃尔夫（Christian Wolf）在其《自然法论》中首次提出并阐明了意思表示这一概念，在随后的十九世纪，意思表示成为历史法学派与注释法学派的基本概念。现在这一概念为德国法系民法典及学者们普遍接受。当代的德国民法学者将意思表示定义为“意思表示是指表意人向他人发出的表示，据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果（或一系列法律后果）应该发生并产生效力。我国学者一般表述为：意思表示是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定的方式表达于外部的行为。《民法通则》第54条关于民事法律行为的概念中，没有明确表明意思表示为其内涵。笔者认为，意思表示是一种表意行为，是行为人要实现一定民事法律效果的这种内心意愿的对外表示。意思表示为法律行为的核心要素，应当在概念中明确。理由如下：

首先，法律行为与意思表示初始被做同义语使用。虽然法律行为概念为德国人创造，但早期的德国学理和立法将法律行为与意思表示是作同义语使用的，后世学者虽创设了“附加成份说”以区分二者之间的差别，但有时也在相同的意义上使用。这一点从《德国民法典》和其立法理由书中就可以清楚地看出来。德国学者迪特尔·梅迪库斯指出：《德国民法典》如此跳跃式的混用这两个概念，说明法律行为与意思表示这两个概念的区别是微乎其微的。法典的《立法理由书》更直接地写到：就常规而言，意思表示与法律行为是同义的表达方式。使用意思表示者，乃侧重于意思表达的本身过程，或者是由于某项意思表示是某项法律行为事实构成部分而已。

其次，私法自治原则需要法律行为来实现，而履行法律行为需要意思表示来完成。私法自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。私法自治原则表明了法律行为制度赋权性的本质，而这一切要靠法律行为来实现，但履行法律行为又需要行为人的意思表示，且只有通过行为人意思表示自由才能实现真正意义上的私法自治。所以，意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具，在法律行为的概念中只有明确提出意思表示才是私法自治原则的良好体现。

再次，意思表示不但是法律行为的核心要素，也是法律行为与事实行为等其他法律事实最根本的区别所在。之所以说是核心要素，是因为行为人所实施的法律行为的所有内容都可以从意思表示中得知。意思表示是作为主体的“人”做出的，不可能无的放矢，因而必有标的与内容。而缺少了意思表示，即使行为所指向的主体、客体、标的都存在，我们仍然不能推知意思表

示的存在，不能成立法律行为，而只能成立事实行为、侵权行为等非表意行为。之所以说是根本区别，是因为根据民法理论，法律行为与事实行为等其他法律事实的最主要区别就是有无意思表示且这种意思表示是否产生了约束力。意思表示以外之事实，虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。没有意思表示就没有法律行为本身，当然也就从根本上不能对法律行为定义了。

综上，笔者认为，意思表示是法律行为概念中必须要强调的内容。

（二）合法性要件是否需在概念中强调

法律行为概念中是否需要表明合法性要件是现今中国法律行为制度最需要探讨的问题。合法性要件被视为当今中国法律行为立法体系的核心，《民法通则》“民事法律行为”一章的逻辑结构都是围绕着民事法律行为是合法行为的定论展开的，且当今学界对法律行为用词和词语位阶的争论也大都源于此处。笔者认为，对于法律行为合法性要件必须辩证地看待。只有正确认识了合法性，才能给它的存废之争下明确的结论。

1.法律行为合法性要件之争的历史由来

法律行为是否属于合法行为的讨论最早起源于十九世纪德国学者莱昂哈德一派与诺伊曼一派，二十世纪30年代至80年代的前苏联对此问题展开了最为激烈的讨论。苏联学者阿加尔科夫认为，法律行为的合法性是法律行为成立的必备要件之一，因为从语义学上来看，法律本身就具有“正确、合法、公正”的含义。我国《民法通则》颁布以前，就法律行为是否为合法行为，学界也存在着争论，但通说仍然坚持不强调法律行为的合法性。这种理解的方式与传统民法学的理解是一致的。但还是有部分学者认为法律行为是合法行为，最终在《民法通则》中，立法者变通了概念之后强调民事法律行为是合法行为。其施行以后的一段时间，几乎所有的民法学者都给法律行为下了《民法通则》关于民事法律行为的定义，强调合法性。但在最近，不少学者所持的态度在发生变化，他们认为合法性不是法律行为的要件，并且做了一定的论述。

2.辩证看待合法性——

—合法之绝对性与相对性

对于法律行为的合法性，我们必须辩证地来看，唯有从辩证法角度我们方才可以窥见合法性之全貌，才能进一步评判合法性标准是否可以列入法律行为概念的范畴。

法律行为合法之绝对性，是指从法律的本质和国家对法律行为的价值确认标准上讲合法是永恒、完全、无条件的，并且表现在法律行为存续期间的始终。一方面，从法律的本质来看，法律行为合法必须符合“法律”一词的内涵，即“公正、合法”，这是原始社会上升到国家社会所必须的内容。虽然私法强调自治，但是国家的确立、国家立法的本质和法律自身价值所强调的内容将法律行为合法性要件本身就植入其中了。另一方面，从国家的价值确认标准上来看，法律行为所固有的是主体的自主性、客体的广泛性、内容的对等性、关系的平等性、方式的自由性、后果的责任性与结果的互惠性等具体属性的总合，而法律行为的合法是对上述固有属性的国家法律承认，是国家对行为人实施的法律行为的价值确认的重要体现。

法律行为合法之相对性，是指法律行为的合法从法律行为的现象、具体、与行为模式上讲是暂时的而不是永恒的（受时间、及空间条件的限制，例如战时法的实施与和平时法的实施对具体的行为是有所不同的；随着时代的变迁，国家法律的调整对具体行为合法性的内涵也存在着变化）；是有条件的而不是无条件的（受条件的限制，如瑕疵法律行为因追认而有效，因撤销而无效）。法律行为的合法性之所以具有这种相对性，一方面是由于法律本身需要随着社会的变迁而不断地进行自我合法性修正，以维持其所发挥的维护统治阶级利益的作用，另一方面正常的社会人在对法律行为的合法性认识过程中，受到每一个历史阶段的客观条件及其主观认识过程的限制，而不可能在实施法律行为时都形成为完美无缺的认识。

3.不强调合法性要件更加为宜

通过辩证分析我们清楚地看到了法律行为合法性的全貌，也为讨论这一问题做了一个良好铺垫。笔者认为，考察法律行为是否合法须跳出法律行为自身，而从整个体系化民法典的总则部分来认识。具体说来，也就是法律行为合法性之全部表现于民法的基本原则和具体法律行为制度两部分。两者虽都体现出了法律行为的合法，但表达的内涵各有所不同，基本原则主要体现合法绝对性，具体法律行为制度主要体现合法相对性，二者统一于民法典总则。考察法律行为合法性要件的目光必须来回穿梭于两者之间，才能真正领悟其中的内涵。

第一，民法基本原则完全体现法律行为合法绝对性，由民法基本原则来表达法律行为的合法性更为妥当，法律行为自身表达合法性要件会存在逻辑上的不周延。私法自治的边界止于民法基本原则。民法基本原则调整一切私法行为，体现的是私法行为的准则，其强调的是私法行为合法的绝对性，这一点在《民法通则》第6、7条即有体现。一方面，从行为的角度说，行为人实施法律行为在遵守具体法律规则的同时当然遵守法律原则。另一方面，从裁判的角度说，法官对于行为人实施的行为一般依据具体法律规则进行合法性判定，但在法律规则没有规定时，对行为效力的确认仍要依赖于法律原则，所以基本原则不但是私法自治的边界，更是判断自治行为是否合法的边界，其实质要求完全体现法律行为合法的绝对性。而法律行为是民法中的一个基本概念，是法学家为了法典体系的安排精当而对法律现象进行高度抽象的结果，其最深层意义在于向人们忠实传达私法自治的理念，而不是主要强调法律自身以及被法律化的意志是否有效。况且，在行为是否合法的决断仍需由基本原则决定时，具体概念中强调合法性不能使概念表现出逻辑上的周延。

第二，行为人实施的法律行为是否合法是行为主体的价值判断（合法相对性），在概念中以国家价值确认（合法绝对性）的角度来说明法律行为的合法不符合概念的本意。法律行为是民事主体基于自由意志而为的、以形成或变动一定民事法律关系为目的的行为。法律行为之所以能够实现法定主义方式所无法起到的调整功能，就在于其对行为人的意思发生了作用，使行为人的意志依法体现法律关系，使行为人的意志法律化。所以其体现的是民事主体的价值判断，而不是国家的价值判断。行

为人不是法学家，不是法官，没有受过良好的法律教育，进行系统的法律条文和理论的学习，他们基于生活事实层面所为的行为是否合法，只能施行自己的价值准则——

—即我认为我的行为是合法的（非故意违法）。至于法律行为本身能否产生法律效果，产生何种法律效果，是国家对行为的价值确认。我们必须清楚地认识到，具体法学概念是应目的而生的。法律行为在于向人们传达私法自治的崇高理念，而不是传达国家对其行为的价值确认。所以，一定要在概念中以国家价值确认的角度来说明法律行为的合法性不符合概念的本意。

另外，强调合法性要件未给概念体系设计带来多大改进，且导致自身逻辑混乱和概念无端增加，使其处于病态。众所周知，民法是私法，以意思自治为其基本理念，法律仅对某些危害国家利益和公共利益的行为做出否定性评价，对于某些具有危害相对方的行为只属于行为人自己意志确定的范畴。行为人可以确定这样的行为有效、可撤销、可变更。如果严格限定合法行为才是法律行为，那么，所谓“可变更、可撤销的行为”是否都不属于法律行为了呢？或者如果说因其没有达到合法性的标准而不属于法律行为，然为何在撤销权人没有行使撤销权之前，或者权利人追认权利之后，就变成法律行为了呢？立法者为解决上述矛盾又创设了新的名词“民事行为”、“民事法律行为”、“可撤销的民事行为”、“效力未定的民事行为”，来符合逻辑上的严密性。但这种做法不仅未实现逻辑的周延，还徒增民法概念的负担，使其处于臃肿的病态。笔者认为，对于概念的定义有的时候不必细分地过于精致，适时采取模糊性的处理方式表明足矣，这不仅不会产生逻辑上的混乱，而且使概念的适用性较为广泛。

综上所述，不强调法律行为的合法性明确了民法内部各概念的分工、理清了民法逻辑体系、体现了各概念所代表的具体内涵。因此，不强调法律行为的合法性更加为宜。

（三）关于概念中私法效果的表达

众多学者都在法律行为的概念中强调私法效果，但我国《民法通则》在民事法律行为的定义中没有明确表明，虽然可以推知，但是笔者认为，定义中明示私法效果是必要的。

第一，法律概念应目的而生，行为人实施法律行为的直接目的就是产生私法效果。在私法范围内，法律允许依自己的自由意愿，去塑造与他人之间的相互法律关系。法律行为作为私法自治的主要手段，旨在实现私法自治，其依行为人的意思表示而由法律赋予一定私法上效果，发生私法上权利的变动，如因买卖契约而取得债权，因动产的让与合意及交付而移转动产所有权。法律行为在于引起法律效果意思的实现，法律制度以承认该意思在法律世界中实现行为人欲然的法律判断。当然，法律行为发生完全的效果，还必须具备一定的有效要件，任何违反法律禁止性规定和规避法律的行为无效，不发生行为人预期的法律效果，而且行为人还需承担相应的责任。这表明法律对这一行为的否定评价，体现了国家对行为人意思的强行干预，这亦是私法自治的前提。

第二，实施法律行为仅产生私法上的效果。行为人实施的法律行为并非产生任何法律上的效果，而仅仅产生私法上的效果。在众多法理学学者们看来，法律行为一词已经不是民法学界的独占概念了。④法理学学者们继受这一概念的同时又加以修正。他们认为，法律行为要作为一个最上位的概念来描述和解释一切法律部门的行为现象。法律行为应当是各部门法律行为与各类别法律行为的最上位法学概念。在部门法学研究中，也出现了诸如“行政法律行为”“刑事法律行为”的概念。在这种情况下，民法学者便创造了“民事行为”、“民事法律行为”等概念与其他学科加以区分。笔者认为，民法学界的这种做法是荒谬的，其不但产生了民法自身逻辑体系的混乱，而且承认了“法律行为”不是民法特有的概念。我们不反对其他学科对于法律行为的多视角解读，法律是应当有继承和发展，应当有创造，我们尊重创造者，但是，继承和发展的东西应当符合社会的需要和自身体系的完善，如果自我创造的东西脱离了原本的内涵，造成了自身体系的混乱，成为了交流的障碍，这种创造的价值何在？在这里必须明确地指出：法律行为是私法中独有的概念，因为只有私法中才有意思自治，才需要通过法律行为来表达，公法中不存在意思自治，当然也就不存在法律行为的土壤。当然，被公法学掠夺去的法律行为已同圆明园兽首一般不可能拱手送回来。但作为民法学的坚定捍卫者，我们不能让步。现阶段，在法律行为的定义中强调产生私法效果可在坚持用词原则的基础上做到对不同学科相同用语的有效区分，可谓一举两得。

三、《民法典》“法律行为”概念的当为模式

今天我们重新梳理和思考法律行为制度，目的是为这一制度在中国找到一个良好的归宿，以便《民法典》能对《民法通则》有所继承，有所扬弃。笔者认为，《民法通则》所采用的一系列用语应当在未来制定的《民法典》中予以扬弃，而采用国际通行的词语“法律行为”，在此基础上做符合我国国情的概念界定才是正确的选择。

采用法律行为一词主要有以下两点原因：

第一，采用法律行为一词便于对传统民法的理解和立法上的国际交流。法律行为一词是德国法系民法学普遍采用的概念，有坚实的立法和理论基础。大多数借鉴德国民法立法的国家都普遍采用法律行为一词，且众多的学者也都接受了法律行为这一理论，在这一前提条件下，我们采用这一概念一方面便于对传统法律行为概念的理解，另一方面不会因为另设概念所带来的词语繁多和位阶差异导致理解上的困难，便于比较法之间的互相借鉴和国际间的法律交流。

第二，法律行为发源地使用法律行为多年来未产生不便。追本溯源，法律行为这一制度的发明是为了追求法律体系化而创造的概念和制度，是对具体的设权性表意行为的抽象和概括，整个德国民法典总则中法律行为一章在历经数百年实施的过程中极少修改，且整个民法典以概念精密清晰、用语简练明确、体系严谨完整等诸多优点著称。在实施过程中，虽有部分学者对其中个别理论抱有质疑外，整体上看，相当精要和完美的理论对实践没有产生任何不利影响。

比较而言，《民法通则》所确立的用词体系，不但增加了新的概念，分解了概念的含义，提高了理解的难度，还从逻辑上产

生了明显的混乱，给民法立法逻辑的严密性和法学人对于法律行为理论的理解产生了不利的影响。且无论基于现状的如何改进，都不可能比德国法上表述的精准和到位。这也表明无论多么有用的概念，欲使之保持新鲜必须使其联系学科特色和待建的理论，否则移植的理论将会处于无根状态。因此，我们应当在这个词语的用词上实现回归。

笔者认为，法律行为是指行为人实施的以意思表示为要素，旨在产生私法效果的行为。这一概念有如下特点：一、强调法律行为以意思表示为要素。意思表示是法律行为的核心要素，法律行为本质上就是意思表示。虽可能多个意思表示构成一个法律行为，但不论法律行为为之成立，是否需要其他因素，其主要成因自乃为意思表示，必有此意思表示，法律行为之特殊内容始克确定。因此，意思表示要件在这一概念中被格外强调。二、不强调合法性要件。法律行为的合法是私法原则的题中之义而不是法律行为的必备要件，法律行为所要强调的是私法自治而不是国家强制。不强调合法性明确了民法内部各概念的分工、理清了民法逻辑体系、体现了各概念所代表的具体内涵。

三、注重私法效果。强调私法效果表明了行为人实施法律行为的目的，且概念的用语中使用“旨在”一词，一方面表明私法效果的实现是行为人期待的，而不是必然的，另一方面表明行为人意思表示所指引的行为旨在发生相应私法上的效果，阐明了法律行为的目的和法律行为用语的根源，区别于法理学和其他部门法。

四、结语

在大陆法系的学理与司法实践中，法律行为始终是一个极其重要的概念。但是在中国，对其概念讨论和论证的过程却始终存在冲突。现在，法律行为用词及概念构建的学术讨论已脱离了正常的轨道，使得众多法学人（特别是初学者）对这一制度产生了无以名状的困惑。这超出了正常的学术讨论所理应带来的社会效果，违背了学术讨论的基调。该文正是以法律行为用词及概念界定混乱的现状为基点，系统地总结了混乱产生的根源及其造成的后果，理性地提出了解决的方法，并在此基础上对法律行为的用词和定义进行了科学地构建。当然，限于笔者的学识，见解亦非十分完善，部分理论还有待进一步探讨和研究。但是，我们必须深刻地认识到，法律行为概念在中国的发展不可能是一种自我认知，其斑斓成熟既需要符合其孕育发展的社会条件，更需要法学精英的理性构建。所以，精英们对法律行为概念构建的一切都要符合其所代表的应有价值，都要联系学科特色和待建的理论，都要符合当前的国情，而不能是纯粹来自学者个人或者某一学派的事先定位。的确，也唯有这样的概念诠释，方能对法律行为理论的发展和创新有所助益。

[注释]

①民事行为本应列为立法章节的标题，但偏偏立法者又强调民事法律行为的合法性，这就决定了逻辑上基于现状的拨乱反正是不可能了，解决这一问题必须彻底认清法律行为的合法性问题，文章的下一章将对此着重论述。

②有学者认为民事行为与法律行为含义相同；有学者认为民事行为的概念大于法律行为的概念；还有学者认为民事行为仅指民事法律行为以外的行为。

③学术研究者对某一问题的讨论和表达观点的行为本身是无可质疑的，这是学术研究不断前进的动力之一。但法律行为用词及概念构建的学术讨论现已脱离了正常的轨道，表现为对概念原意的曲解和无根创新导致的误读。这使得众多法学人（特别是初学者）对这一制度产生了无以名状的困惑，这种困惑使得中国的本科生甚至研究生都很难搞懂所谓中国式的法律行为，甚至有部分本科生和研究生认为，法律行为是法理学的概念而不是民法学概念。这超出了正常的学术讨论所理应带来的社会效果。这与学术讨论的基调相违背，理当引起足够的重视。

④持这一观点的法理学者占到了当今中国法理学界学者的大半部分，笔者在此不再一一列出。

[参考文献]

[1][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论（第二版）.邵建东等译,法律出版社,2001.

[2][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（下册）.王晓晔等译,法律出版社,2003.

[3]柴发邦等.中华人民共和国民法基本问题.中国法律出版社,1958.

[4]董安生.民事法律行为.中国人民大学出版社,2002.

[5]黄茂荣.法学方法与现代民法.中国政法大学出版社,2001.

[6]李永军.民法总论.法律出版社,2006.

[7]梁慧星.法学学位论文写作方法.法律出版社,2006.

[8]龙卫球.民法总论（第二版）.中国法制出版社,2002.

[9]芮沐.民法法律行为理论之全部.中国政法大学出版社,2003.

[10]沈达明等.德意志法上的法律行为.对外贸易教育出版社,1992.

[11]史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社,2000.

[12]宋炳庸.法律行为基础理论研究.法律出版社,2008.

[13]王泽鉴.民法概要.中国政法大学出版社,2003.

[14]郑玉波.民法总则.中国政法大学出版社,2003.

[15]江平.民法学.中国政法大学出版社,2007.

[16]梁慧星.民法总论（第三版）.法律出版社,2007.

[17]马骏驹,余延满.民法原论（第三版）.法律出版社,2007.

[18]彭万林.民法学（第六版）.中国政法大学出版社,2007.

[19]佟柔.中国民法学?民法总则.人民法院出版社,2008.

[20]魏振瀛.民法（第三版）.北京大学出版社,高等教育出版社, 2007.

[21]张俊浩.民法学原理.中国政法大学出版社,1991.

[22]宋炳庸.“法律行为”概念应更名为“设权行为”.延边大学学报（社会科学版）,1999,(4).

[23]王利明.法律行为制度的若干问题探讨.中国法学,2003,(5).

[作者简介]吴俍君（1984—），男，江苏扬州人，扬州大学法学本科，研究方向：民商法。