论证人的强制出庭及保护

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论证人出庭作证制度的完善

作者：厦门市中级人民法院课题组发布时间： 2003-06-24

10:55:26

证人是诉讼活动的重要参与者，他通过正确表达其感知以帮助法庭查明案件事实。一般而言，证人只有出席法庭审理才能对影响证人证言证明力的各种因素予以澄清，诉讼活动才能得以正常进行。因此，无论是大陆法系国家还是英美法系国家对证人作证都要求以出庭为原则。我国民事诉讼法第七十二条明文规定，证人出庭作证是公民对国家承担的一项法律义务。２００２年４月１日起施行的《证据规定》第五十四条第一款再次重申：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”然而，目前审判实践中证人拒不作证、拒不出庭的现象仍较为普遍，已严重制约了法庭庭审功能的发挥和诉讼任务的实现，完善证人出庭作证制度已是当

务之急。

一、司法实践中证人作证存在的问题及其原因

从本次调研的情况看，目前司法实践中证人作证的现状并不乐观，主要存在有以下两个方面的问题：其一，证人拒不作证特

别是拒不出庭作证，证人出庭作证率不到１０％。其二，证人作证前后矛盾，出具虚假证言。

我们认为，证人作证之所以存在上述的问题，主要原因在于：（１）法官和当事人对证人出庭作证重视不够。审判实践中，法官往往存在着重书证、物证，轻证人证言的思想。不少法官指出，民商事审判几乎全是建立在书证、物证之上的。有些法官甚至认为，如果仅有证人证言而无其他证据相印证，则对证人证言一般不予采纳。这些现象的普遍存在同时也使得当事人及其诉讼代理人往往不是积极申请及动员证人出庭作证，而是将主要的精力放在书证、物证的收集上，客观上导致证人证言利用率及证人出庭作证率的降低。（２）证人的法律意识薄弱。调查发现，许多证人并没有意识到出庭作证是公民的一项义务。不少证人多以事不关己，少惹是非的处事观念自居；有的证人则与当事人一方有朋友关系、同事关系或其他利害关系，担心出庭会影响友好往来或损害自己的切身利益等等。（３）我国虽然明文规定了证人出庭作证的义务，但并没有制定相应的强制措施和法律责任，对证人权益的保障也未引起足够的重视。

二、完善我国证人出庭作证制度的措施

（一）关于证人无正当理由拒不作证的法律责任

在英美法系国家，如英国、美国等，无正当理由拒不出庭作证的证人将被指控犯有藐视法庭罪，法官有权力对其判处罚金或监禁。在大陆法系国家，如法国、德国等，法庭对拒不出庭作证或拒不提供证言的证人可以采取拘传、罚款等强制措施。目前我国证人出庭率低的一个重要原因，就是没有明确规定证人无正当理由拒不作证的法律责任，缺乏强制证人出庭的措施。对此，我们认为我国应当明确证人拒不出庭作证的法律责任，使对证人的强制或处罚法律化、规范化。对于经合法传唤仍拒绝出庭的证人，法庭可以采取传唤、拘传等措施，强制其到庭作证；无法提供正当理由拒绝作证的，可对其处以罚款或拘留；对于拒绝出庭作证情节严重的证人，法院可以判处其扰乱法庭秩序罪，依照刑法规定对其进行处罚，以保证庭审的顺利进行，维护法律的尊严和权威。

（二）关于特定情形下的证人拒绝作证权

证人拒绝作证权又称证人拒证特权，它是指证人在法定情况下可以拒绝答复问题或者出示书面材料的权利。

关于证人拒绝作证权，大陆法系国家和英美法系国家的规定有所不同。在大陆法系国家，证人拒绝作证权的内涵是指负有作证义务的证人被法院要求提供证言时，基于法律规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。证人拒绝作证权的行使可由证人自主决定，无须法官来进一步决断。在英美法系国家，证人拒绝作证权

被称为证人的保密特权。保密特权是一条证据规则，在诉讼中证人有权援引这一规则主张不答复特定问题，但他是否作证则由法官来做最终决定，证人仍有可能被强迫作证。我国民事诉讼法规定，凡是了解案件真实情况的人均有作证义务，而不论证人与当事人之间的关系。我们认为，我国将来在修改民事诉讼法时，应对证人拒绝作证权作出明确的规定。一般而言，证人有权拒绝作证主要包括以下几种情况：一是基于特定身份，如父母、妻子有权拒绝在涉及子女、丈夫的官司中作证；二是基于特定职业，例如律师、医师可以拒绝向法庭反映当事人资料、涉及病人隐私的病情；三是基于特定的职务，如国家元首或其他政府领导人，对于涉及到社会公共利益的事项，这类人员有权保守其秘密。

（三）关于证人权益保障制度

证人制度是权利和义务的统一体。在强调证人出庭作证的同时，也应当规定严密的证人权利保障体系，对证人的合法权益给予切实的保障。

１．关于证人出庭作证的经济求偿权。证人出庭作证，不可避免地会支出费用。许多国家都规定，证人在出庭作证后有权请求经济补偿。例如《法国民事诉讼法》第２２１条规定，法官得应证人的请求，批准证人受领其可以主张的补偿金。此次《证据规定》第五十四条第三款也明确规定“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提出证人的一方当事人先行支付，由败诉方承担”。

在调研过程中，我们认为，证人出庭作证的经济求偿权应包括以下的内容：（１）证人出庭作证费用的范围。证人出庭作证费用包括交通费、住宿费、伙食费和误工费等等，以证人出庭作证所要花费的合理费用及因此而减少的收益为限，并由审判人员根据案件的具体情况进行裁量。（２）证人出庭费用的承担。证人出庭作证的费用原则上由败诉方承担，但为了避免当事人滥用申请证人出庭作证的权利情形的发生，还有必要按胜诉方提供的证人证言的采信情况来决定证人出庭费用的负担：胜诉方提供的证人证言如果没有被法官采信，该证人出庭作证的费用由胜诉方自己承担；如果部分被采信，则由各方分别承担；如果全部被采信，则由败诉方承担。但是，这种分配方法的运用也不能太绝对化，还应参考胜诉方的主观状态：如果胜诉方恶意申请不必要的人出庭作证，有关费用应由胜诉方承担；如果是善意的，则由败诉方承担。至于是否为恶意，应综合当事人的法律知识水平、案件情况及证人证言等情况由法官来判断。（３）证人出庭费用的预支。对于法官传唤证人出庭的，有关费用由法院先行支付；对于当事人申请证人作证的，申请人必须预交证人出庭费用。此外，对于经济困难的申请人，则可由法院先代其预交，等胜诉后由败诉方支付。

２．关于对证人及其近亲属的法律保护制度。司法实践中，证人往往会因害怕自己及近亲属的人身、财产安全遭到威胁，而拒不出庭作证或作伪证。有鉴于此，许多国家或通过专门的立法

规定证人权益保护制度，或在诉讼法典中设专章规定，并把证人保护视为诉讼法制健全与完善的重要标志之一。我国民事诉讼法第一百零二条对此也进行了一定的法律规范，规定诉讼参与人或其他人对证人进行诽谤、诬陷、殴打或打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这一条款对证人的司法保护作了一般的规定，但仍缺乏对证人近亲属的法律保护，无法完全地免除证人作证的后顾之忧。问题还在于，实践中有些司法机关工作人员对证人保护意识不强，执行不力，致使证人及其近亲属的合法权益在作证后受到侵犯而投诉无门。为此，我们认为，立法上一方面应进一步完善对证人及其近亲属的法律保护制度，另一方面也要制定相应的法律规定来追究司法机关工作人员在保护证人方面的渎职行为，以强化其保护证人的司法意识。

（四）关于证人作证规则

１．建立证人宣誓制度。证人宣誓制度是指证人在法庭作证时，就其所提供的证言向法庭保证，绝不作伪证或虚假陈述，否则将承担法律责任的制度。证人宣誓制度已为许多国家的立法所普遍规定。目前我国审判实践中，证人作伪证的现象不少，有必要规定证人宣誓制度，以强化证人的责任心和义务感。

２．建立交叉询问规则。交叉询问规则为英美法系国家所采用的一项证人作证规则。作为一项体现公正的程序，交叉询问规

则可以较为有效地暴露证人证言中的矛盾、错误或不真实的因素，有利于揭示证人证言中的虚假成分，发现案件真相，值得为我国借鉴。（执笔人：麻华、李桦）

特邀点评

李浩（南京师范大学法学院教授、博士生导师）：与书证、物证等其他证据相比，证人证言是真实性相当难把握的一类证据。证人证言的形成大致可分为感知、记忆、陈述三个阶段。这三个阶段中的任何一个都可能出现偏差，更不用说还会有心怀恶意的证人故意欺骗法庭。在民事诉讼中，证人是由诉讼中的当事人向法庭提供的，因而又难免带上原告方证人或被告方证人的印记。现实主义法学派认为诉讼中案件事实的认定有很大的不确定性，其主要依据之一便是证人常常是不可靠的。大陆法系国家中的法国在民事诉讼中实行书证优先主义，德国、日本则把询问证人作为一种辅助性的证据方法。这些似乎都反映出对证人证言的某种程度的不信任。然而，证人证言依然是民事诉讼中的一种不可或缺的证据，尤其是在那些突发性侵权引起的诉讼中。

各国法律对证人证言均采取极为慎重的态度，不仅要求证人一般均需出庭接受询问、作证前须按一定方式宣誓，而且为当事人及诉讼代理人提供尽可能多的机会质询证人。有些国家则主要由法官询问证人。通过各种询问，以期揭露证言中虚假或不可靠的成分。为查验证人证言的真实性，证人到场接受询问是绝对必

要的。于是，在证人承担的诸义务中，出庭义务首当其冲。然而，在我国民事诉讼中，证人不出庭具有普遍性，出庭反倒成了例外。有些不出庭的证人会向法院提供书面证言。对书面证言，法官无法核对证人的身份，也无从组织当事人质证，自然也难以采信。证人不出庭早已成为困扰我国民事诉讼的一个老大难问题。

导致证人不出庭的原因是复杂的，有证人自身的问题，也有法律规定不完善的问题。我国民事诉讼法虽然把作证规定为公民和法人的一项义务，但对证人无正当理由拒不出庭作证却未设置制裁措施，从而使这一法律义务实际上成为一种软约束。当存在证人是当事人近亲属，证人系医生、牧师、律师、政府首脑等特殊情形时，作证可能会使亲属关系、特定职业利益、社会公共利益受到损害，此时有必要把保护这些关系和利益作为优先考虑的目标。大多数国家为此规定了证人的拒证特权，但我国民事诉讼法却未对此作出规定。另外，对证人出庭作证的经济补偿权规定得不具体、操作性不强，对证人及其亲属的保护规定得也过于简单。

完善民事诉讼法的规定并不一定能完全解决证人不出庭问题，但却是我们目前应当做的并且是能够做到的。从这个意义上说，为完善证人作证制度鼓与呼正当其时。