以案说纪——案例分析1

一、如何认定范某的违纪行为性质范某是某公司经理，中共党员。

2009年2月因其父住院从该单位出纳手中借款6000元，范某给财务科打了一张“今借到现金6000元整”的借据，并落款本人名字及年、月、日。

2010年12月，出纳找其签批报销条据时，问：你借的6000元时间长了怎么办？要么处理了（报销）。

范同意让在单位小金库中作报销处理，但未在原借条上签批“准报”。

2010年12月15日，出纳将范6000元借据做了帐务处理，帐面记载为借款6000元，附原借据一张。

范某讲：让出纳报销我知道，但未抽借条，谈不上报销。

调查期间范某主动将6000元借款上交了组织。

对于本案的定性存在三种不同观点：第一种：意见认为应定贪污错误，理由是：范某在主观上有明确占有公款的目的。

范某是该公司的经理，利用职务之便实施了公款私用直至通过报销方式将公款据为己有的违纪手段。

客观上将借用公款予以报销，形成了非法占有公款所有权的事实，按照违纪错误构成主观、客观相一致的原则，范某的行为构成贪污错误。

第二种：意见认为：范某虽同意将借款6000元让出纳作了报销处理，但其未在借据上签字，范某借款的事实并未改变。

而范某利用职务之便擅自使用公款超过三个月不还，侵害了公款使用权，应定挪用公款错误。

第三种：意见认为：根据卷宗现有借据即“书证”、出纳将借条用公款冲抵后的帐目并未掩盖范某欠公款6000元的事实。

范某虽口供承认报销，但又讲没抽借条，谈不上报销。

故此案应以借用公款错误定性为妥。

我们认为：本案既不能定贪污，也不能定挪用公款，应定为借用公款错误。

（1）贪污错误行为人在主观上是故意的，是以永久非法占有为目的。

在客观上以窃取、侵吞、骗取或者以其它手段将公款占为己有。

范某在主观上对这笔款先是借款，一年后在出纳问其这笔款如何处理时，范某在主观上才萌生占有公款的故意。

答应“行”。

但其却未采取永久性的涂改或销毁凭证的手段，而是用很不规范的记帐方法将6000元借款记入帐内。

即“借款6000元”，所以从形式上来看，公款冲抵了借款，但其实质仍显示着范某借款6000元的事实。

即使范某主观上具有非法占有的故意，但客观上并未形成非法占有的事实。

按照主客观一致的原则，认定贪污欠妥。

（2）挪用公款错误的客观方面必须是利用职务上的便利，未经合法批准，擅自采取隐蔽手段将公款挪作私用。

本案中范某并没有采取这种隐蔽手段，相反是以个人名义写了借条，帐面上显示的是个人借款。

而挪用公款错误是不具备这一特征的。

（3）根据本案借据的客观性、真实性，及书证具有更高的证据价值而应优先采纳的证据规则。

审理认为以借用公款错误定性稳妥。

借用公款错误是指行为人违反规定借用公款归个人使用超过六个月不还的，或者借用公款进行营利活动，或非法活动的行为。

从本案看，范某借用6000元履行了必要的借款手段，用途是为其父看病，无营利或非法活动。

时间长达四年未还，即使存在着范某不准备归还公款的故意，但终究未形成侵占公款所有权的落实。

而案发后本人又主动归还了6000元借款。

综观本案，范某个人使用公款的事实符合《中国共产党纪律处分条例》第116条之规定，应以借用公款错误对其定性处分为妥。

二、索要财物用于发放干部职工福利，如何定性？某单位安全环保部经理杨某在2009年元旦、春节前，主持召开领导班子成员会议，研究决定向下属三家单位索要现金5万元，所收取的款项，直接用于给职工发放福利。

对杨某向管理服务对象索要现金用于发放干部职工福利的行为，主要有以下几种不同意见：第一种意见认为，杨某以单位向管理服务对象索要5万元现金，构成单位受贿犯罪；单位受贿后，又将受贿所得予以私分，构成私分国有资产的犯罪。

第二种意见认为，杨某是以单位名义向管理服务对象索要5万元现金，虽然索要财物最终未归单位所有，但是因索贿取得的违法所得归单位所有后，单位决定将违法所得以福利分配方式转化为单位成员的报酬，仍应认定为单位受贿犯罪。

同意第二种意见。

本案涉及的核心问题：一是如何正确认定单位受贿行为?单位先占有违法所得后私分的，还能否认定为违法所得为单位所有?二是私分违法所得的行为，是否还需要评价以及如何评价?某些单位内设部门利用职权，以单位开展福利的名义大肆受贿，这类案件在实践中具有典型性。

单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。

所谓索取他人财物，是指上述单位以明示或暗示的要挟方法主动向他人索取一定财物的行为。

这种要挟应当是以其职务活动与对方的利害关系为由的，且要挟的程度通常表现为对财物的一种要求而非强索。

所谓非法收受他人财物为他人谋利益，则是指单位违反规定，消极或被动地接受他人贿赂，并利用职责之便为他人谋利益的行为。

至于单位为他人谋取的是非法利益还是正当利益，客观上都不影响本错误的成立。

因索贿取得的违法所得归单位所有后，单位决定将违法所得通过工资、奖金、福利、提成等分配方式转化为单位成员的报酬，仍应认定为单位受贿行为。

2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。

以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。

不能因单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。

不正当利益的归属，对认定单位违纪还是个人违纪具有决定意义。

本案中，如何正确评价非法所得的归属．对案件定性具有决定性作用。

我们同意第二种意见。

因索贿取得的违法所得归单位所有后，单位决定将违法所得通过工资、奖金、福利、提成等分配方式转化为单位成员的报酬，仍应认定为单位受贿犯罪，不能就此认定“违法所得归个人所有”。

原因在于：索贿所得虽然最终归单位干部职工个人所有，但利益的最终归属只是单位对利益的分配问题，是经过单位授权的，单位已经先行取得了对利益的支配权。

三、罗某的行为如何定性罗某为某道路建设单位负责人。

2010年4月，罗某所在单位需对一处公路涵洞塌方进行修建。

罗某与李某(该单位一名小车队司机)察看了现场后商定，两人合伙承包该涵洞维修工程，请工、备料由李某负责，结余资金2人平分，于是李某编制了维修涵洞约需4万元的工程概算。

工程完工后，李某编制工程结算表，罗某签批同意支付38500元结算，扣除实际支付工程费用，罗某分得8500元、李某分得8700元。

第一种意见：认为罗某的行为构成贪污违纪。

第二种意见：认为罗某的行为构成受贿违纪。

第三种意见：认为罗某的行为构成违规参与营利活动违纪。

同意第一种意见。

所谓贪污．是指党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

综合分析本案，罗某的行为属于利用职务便利，伙同李某采取骗取的方式非法占有该单位维修公路资金，构成贪污违纪。

理由如下：罗某利用职务上的便利实施了贪污行为。

罗某利用了主管该单位公路维修资金的审批权。

罗某具有非法占有公共财物的故意。

罗某带领李某察看了公路涵洞塌方现场后。

罗某主动与李某口头约定“合伙承包工程、结余平分”，说明罗某从一开始就是抱着借维修涵洞工程套取公路维修资金的目的，表明罗某具有非法占有公共财物的主观故意。

罗某的行为侵犯了国家公务人员职务上的廉洁性和公共财物的所有权。

罗某没有依纪依法履行其工作职责，而是利用组织修复公路涵洞塌方工程的机会，伙同李某虚增工程造价，并且利用审批公路维修资金的职务便利，套取该单位资金，罗某的违纪所得属于公款，其行为违反了职务行为的廉洁性。

罗某采取骗取的手段将公共财物据为己有。

罗某利用职务上的便利，伙同李某采取编造虚假的工程概算、工程承包合同、工程结算表和有关收款收据的手段，骗取了作为公共财物的单位公路维修资金。

对于罗某而言，李某只是作为实现非法占有公款的工具，通过李某的配合，从而非法占有了公共财物；对于李某而言，主观上有与罗某共同谋利的故意，客观上为罗某非法占有公共财物提供了帮助，先后编制工程概算、伪造工程承包人、编造工程结算表等，从而为罗某非法占有公款创造了条件。

因此。

罗某和李某之间不存在行受贿关系，应当认定为两人实施了共同贪污行为。

罗某和李某虽约定“两人合伙承包工程”，但不能简单地作为违规参与营利性活动的证据，通过甄别其行为的目的，所谓的“合伙承包工程”应当视为罗某和李某实施贪污行为的手段。

另外．本案主要问题在于罗某伙同李某套取公款并私分，罗某违纪的对象是作为公共财物的公路维修资金，而不是李某的贿赂款，更不是营利活动所得。

综上所述，罗某的行为符合贪污行为的构成要件，应定性为贪污违纪，这也更加符合其违纪行为的本质。

四、宋某的行为是否构成挪用公款宋某在某公司总经理期间，利用全面负责公司工作的职务便利，挪用本单位公款人民币8万元，令公司出纳毛某按其指定的账户汇入某网络技术有限公司。

用于支付其与某财经资讯股份有限公司签订的为期一年的证券信息咨询服务费。

宋某根据该公司提供的证券分析意见，进行个人买卖股票的营利活动。

第一种意见认为，宋某的行为应认定为挪用公款罪。

第二种意见认为，宋某不构成挪用公款罪。

同意第一种意见。

理由如下：司法实践中认定挪用公款罪，关键是正确理解“营利活动”。

我们认为，“营利”活动的标准可界定为“投入合法活动获取利益”。

这个标准既包含了传统营利的基本内容，又包括了诸如集资、入股、存款取息等特珠营利的内容，这既与现行司法解释的基本精神相吻合，又与社会现实发展需要相适应。

宋某利用职务关系，挪用公款8万元，支付给某财经资讯股份有限公司用作咨询服务费，向其购买证券投资信息咨询服务。

从主观目的上讲，宋某购买资讯服务的目的是为了投资有价证券，获取经济利益；从客观上讲，宋某确实利用了某财经资讯股份有限公司向其提供的证券投资信息服务来投资证券，即进行了营利活动；从行为本身来看，购买资讯服务是为投资证券、获取利润而作的前期准备工作，购买资讯的行为与买卖证券获取利益的行为是一个不可分割的整体，属于上文中所述的消极营利中的前期准备工作。

因此，支付证券信息咨询服务费应属于“营利”活动，宋某挪用公款支付证券信息咨询服务费的行为构成挪用公款。

五、徐某的行为如何定性。

王某是一建筑公司的老板；张某是某单位规划计划部负责人；徐某是该单位的一名财务管理人员，普通党员，但是与王、张二人都关系甚好。

王某的公司想中标该单位一个工程项目，该项目归张某分管。

王某请托徐某帮其向张莱送钱人民币5万元，徐某将其中的4万元钱送给了张某，请求其在王某建设项目的招投标过程中给予关照，张某答应后收下。

徐某私自截留下1万元钱，未告知张某．也未退还王某，将其占为己有。

徐某将王某请托其送给张某的5万元中私自截留l万元钱占为已有，这一情节该如何定性。