专题七：破产程序中的别除权、撤销权、取回权、抵消权共22页
解析-破产法中规定的“别除权”
解析|破产法中规定的“别除权”破产法中规定的别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。
此项权利在破产法理论上即称之为别除权。
它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所制设，别除权的名称乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。
（注：依据新破产法对照）目录1主要范围2法律特征3法律依据4行使规定5制度完善一、主要范围/别除权别除权的范围包括抵押权、留置权、质押权三种。
抵押权是指债务人或者第三人不转移对担保财产的占有，将该财产作为债权的担保。
债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。
抵押权存在于特定财产上的物权。
抵押权设定的目的是通过处分抵押物来实现对债权的清偿。
传统民法抵押权的标的物仅限于不动产，现代民法扩大了抵押权的标的物，权利、动产亦可作为抵押权的标的物。
抵押权无须转移抵押物的占有，但是必须登记才能公示他人。
中国《担保法》第41条规定，“当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
”质押权是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。
债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。
质押权的标的物必须为产。
出质人对标的物应当具有所有权或者处分权，否则不发生设定质权的效力。
质权以转移标的物的占有为其成立和存续的必要条件，并以占有为公示方式。
留置权指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。
留置是债权人以继续占有债务人的财产，迫使债务人履行债务的担保方式。
留置权为法定的担保物权。
留置权是债权人权利受到侵害时行使的私力救济权，但这种私力救济的范围非常窄。
商法(破产清算)-试卷1.doc
商法（破产清算）-试卷1(总分：64.00，做题时间：90分钟)一、单项选择题(总题数：9，分数：18.00)1.单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。
（分数：2.00）__________________________________________________________________________________________2.下列哪种在破产宣告前成立的请求权，不得成为破产债权?( )（分数：2.00）A.附条件与附期限但被担保时尚未到期的债权B.破产人的连带债务人，因代替破产人清偿债务而取得的求偿权C.有财产担保的债权，经由担保物清偿后的未足清偿部分D.破产人欠缴的税款3.破产案件中，有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，( )（分数：2.00）A.不再清偿B.列为破产债权，依照破产程序受偿C.就破产财产优先受偿D.由清算组织优先拨付4.破产财产的清偿顺序是( )①破产债权；②破产费用；③破产企业所欠税款；④破产企业所欠职工工资和基本的社会保险费用（分数：2.00）A.③②④①B.②③④①C.③④②①D.②④③①5.甲煤矿拥有乙钢厂普通债权40万元，现乙钢厂被宣告破产，清算组查明甲煤矿尚欠乙钢厂20万元运费未付。
清算组预计破产清偿率为50％。
甲煤矿要求抵销债务。
债权人会议各方为甲煤矿的债权发生争执。
下列哪一观点是正确的?( )（分数：2.00）A.甲煤矿可以抵销20万元债务，并于抵销后拥有10万元破产债权B.甲煤矿可以抵销20万元债务，并于抵销后拥有20万元破产债权C.甲煤矿必须偿还20万元债务，并拥有40万元破产债权D.甲煤矿在抵销后无须偿还债务，也不拥有破产债权6.甲企业由于经营管理不善，不能清偿到期债务，法院依法宣告甲企业破产。
乙企业发现甲企业将其出租给甲企业的一台设备于破产宣告前1个月擅自出卖，现乙企业可以享有什么权利?( )（分数：2.00）A.撤销权B.取回权C.别除权D.破产债权7.根据我国《企业破产法》的规定，权利人可以经人民法院同意后，不依破产程序而能从破产企业的特定财产上优先受偿的权利是( )（分数：2.00）A.取回权B.别除权C.撤销权D.抵销权8.下列有关破产抵销权的说法，正确的是( )（分数：2.00）A.相互抵销的债务应当属于同一种类、品质的债务B.债权人的债权已经得到确认，且主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前C.相互抵销的债务必须都已经到清偿期限D.双方当事人都能主动提出抵销9.下列有关破产别除权的说法，错误的是( )（分数：2.00）A.担保物权是破产别除权的权利基础B.享有别除权的债权人的债权应当自破产宣告之前成立C.别除权人要行使权利也必须在法定的期间内申报债权，并予以登记D.别除权的行使完全不受破产程序的约束，可以在破产宣告以后直接行使二、多项选择题(总题数：10，分数：20.00)10.多项选择题下列各题的备选答案中，至少有一个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。
破产宣告和破产终结
（二）破产财产的相关权利
1．撤销权； 2．取回权； 3．抵销权； 4．追回权； 5．别除权。（三）破来自费用和共益债务1．破产费用
破产费用是指在破产程序中为全体债权人的共同利益而支付的、旨 在保障破产程序顺利进行的各项费用的总称。
人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：① 破产案 件的诉讼费用；② 管理、变价和分配债务人财产的费用；③ 管理人执 行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
2．共益债务
共益债务是指在破产程序中为全体债权人的共同利益而产生的、由 债务人财产负担的债务的总称。
人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务： （1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的 合同所产生的债务。 （2）债务人财产受无因管理所产生的债务。 （3）因债务人不当得利所产生的债务。 （4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及 由此产生的其他债务。 （5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务。 （6）债务人财产致人损害所产生的债务。 破产费用和共益债务以债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清 偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以 清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以 清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应 当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。
（二）破产财产的分配
1．破产财产的清偿顺序
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的 应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、 行政法规规定应当支付给职工的补偿金。 （2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠 税款。 （3）普通破产债权。 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产 企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计 算。
谈谈新破产法中的别除权制度
谈谈新破产法中的别除权制度梁新春*一、别除权概念和基本特征别除权，是指企业破产时，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
”这里的“特定财产”指的是破产宣告前已经设定担保的财产，这里的“权利人”指的是对特定财产享有优先受偿权利的人。
新破产法的规定中没有使用“别除权”这一概念，而称为“有财产担保的债权”,这一点是采用了英美法系国家破产法的称谓，而别除权制度实际上是民法担保制度在破产法上的延伸，具有以下基本特征：1、别除权以担保物权为基础权利。
别除权是基于破产宣告前，在破产人特定财产上已经存在担保物权的效力而来，不是破产法上新创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。
享有这种特殊待遇的权利基础是担保物权，而担保物权是依据民法担保制度发生的。
因此，别除权制度实际上是民法担保制度在破产程序中的实现，别除权是否有效存在，应以民法、商事法以及其他有关法律的规定为依据。
2、别除权的标的物属于破产人的破产财产。
别除权人可以优先受偿的财产，是来源于权利人在破产宣告前依照约定或法律规定，对债务人的财产设置*梁新春：辽宁申扬律师事务所律师合伙人了担保权的担保物。
在破产法理论上，这种财产被称为别除权的标的物。
新破产法第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
”由此可以看出，别除权的标的物属于破产人的破产财产范围。
这一点与取回权标的物是有本质区别的。
取回权的标的物不是破产人的财产，而是因破产管理人的疏忽或其他原因而误被列入破产财产的财产，两种标的物所有权的主体是不同的。
别除权体现了担保物权的依附性，如果别除权标的物客观上不复存在，别除权则因失去对象而无从谈起。
企业破产法-知识点总结及流程图
企业破产法-知识点总结及流程图本文梳理绘制了企业破产法中规定的三种破产程序的要点及流程图一、企业破产法-总流程图二、重整程序流程图三、和解程序流程图四、清算程序流程图五、企业破产法知识要点整理（一）三种破产程序（破产案件的适用程序）破产案件是指通过“司法程序”处理的无力偿债事件，包括三种破产程序：重整、和解、清算。
不能把破产案件简单的归结为倒闭清算事件。
破产法设立的这三种程序之间，存在一定的可转换性。
（1）债务人提出破产申请时可以直接选择适用三种程序之一。
债权人提出：重整、清算程序。
（2）债权人申请债务人破产清算的案件，在破产宣告前，债务人可以申请重整、和解，出资人可以申请重整。
（3）债务人申请破产清算的案件，在破产宣告前，债务人可以申请和解，债权人或债务人的出资人可申请重整。
（4）在进入重整程序或和解程序后，可经破产宣告转入清算程序。
（5）债务人一旦经破产宣告进入破产清算程序，则不得转入重整或和解程序。
（6）重整程序与和解程序之间不得相互转换。
（二）破产原因（特定法律事实）依据《企业破产法》第二条：（下列情形之一）1、不能清偿到期债务+资产不足以清偿全部债务（资不抵债）2、不能清偿到期债务+明显缺乏清偿能力。
（三）破产案件的管辖（集中管辖）1、破产案件由债务人住所地法院管辖；2、进入破产程序后，有关债务人的民事诉讼案件，由受理破产申请的法院管辖。
（四）破产申请1、破产申请是指“破产申请人”请求法院受理破产案件的意思表示。
破产申请的形式：《破产申请书》+有关证据。
2、破产申请人：债权人、债务人、清算责任人。
其中，清算责任人（清算义务人）无权选择不提出破产申请，只能适用破产清算程序，不能选择重整或和解程序。
3、申请人可以在法院“受理”破产申请前请求撤回申请。
法院受理破产案件后，申请人请求撤回破产申请的，应予驳回。
（五）破产案件的受理（立案）破产案件的受理，又称立案，是破产程序开始的标志。
（六）受理裁定的送达法院应当自受理破产申请的裁定作出之日起5日内送达《民事裁定书》。
第四章 企业破产法 《经济法(秦雷)》PPT课件
• 三、破产案件的受理 • 破产案件的受理，是指人民法院在收到破产案件申请后，
认为申请符合法定条件而予以接受，并由此开始破产程序 的司法行为
• 四、债权申报 • 破产债权是人民法院受理破产申请时债权人对债务人所享
有的债权
第三节 债务人财产与管理人
• 一、债务人财产及相关权利
第五节 破产宣告和破产终结
• 一、破产宣告 • 破产宣告，是指人民法院在对破产案件审理后认
为债务人具备了法定的破产条件，从而作出裁定， 宣告其破产的法律行为
• 二、破产财产的变价和分配 • 破产宣告后，管理人应及时拟订破产财产变价方
案，提交债权人会议讨论
• 除债权人会议另有决议外，破产财产分配应当以 货币进行方式分配
二、破产费用与共益债务
• 破产费用，是指在破产程序中为全体债权人共 同利益而支付的各项费用的总称
• 共益债务，是指在破产程序中为全体债权人利 益而由债务人财产负担的债务的总称
• 三、管理人 • 管理人是指破产程序中由人民法院指定的，全
面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、 估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构
• (三)抵销权：破产抵销权是指破产债权人在破产申请受理时，对破产 人负有债务，可以不按破产程序，以自己的破产债权与自己所负债务 的相应数额相互抵销的权利
• (四)追回权：追回权是指对债务人或其董事、监事、高级管理人员损 害债权人或债务人的行为通过人民法院予以否认并追回财产的权利
• (五)别除权：别除权是指债权人所享有的，可以不依破产程序而能从 破产人的特定财产上得到优先受偿的权利。别除权主要包括因抵押、 质押、留置等财产担保方式而产生的担保物权
三、重整
专题七_破产程序中的别除权、撤销权、抵消权
专题七破产程序中的别除权、撤销权、取回权、抵消权引例沈阳冶炼厂始建于1936年，是新中国成立后最早恢复生产的有色冶炼企业，曾在中国有色金属冶炼行业占有重要地位，但是在为国家作出贡献的同时，沈阳冶炼厂除严重污染环境外还长期亏损且扭转无望，截至1999年12月末，总负债17．8亿元，资产负债率达114％，处在破产的边缘。
200①年1月，沈阳冶炼厂以欺骗手法与上海工业投资(集团)有限公司等三家企业分别签订铜精矿加工合同。
其中上海工业投资(集团)有限公司委托加工的一万吨铜精矿石，是由上海市经委计划配送给上海电缆厂、上海铜管厂、上海铜带厂三家企业的生产资料。
合同签订后，沈阳冶炼厂既不履行合同义务，也不将企业的真实情况告知对方，直至2000年5月份经国务院批准，开始对该厂实施停产、破产。
上海工业投资(集团)有限公司得知这一情况后即找沈阳冶炼厂协商解决，希望将未加工的铜精矿石取回，但是沈阳冶炼厂拒不返还，于2000年5月18日起诉至辽宁省高级人民法院。
问题：本案中上海工业投资(集团)有限公司能否将未加工铜精矿石取回?如果可以，依据的是什么?是不是取回权?一、旧立法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定(一)旧法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定。
1．关于“别除权”原《企业破产法(试行)》第32条对于别除权的一般性问题做了总括性的规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。
有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。
”此外，其他若干条文也对于别除权的行使等做了一些规定。
比如关于享有别除权的权利人是否享有表决权，第十三条做了规定：“所有债权人均为债权人会议成员。
债权人会议成员享有表决权，但是有财产担保的债权人，未放弃优先受偿权利的除外。
债务人的保证人，在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。
债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。
破产法完整(合)ppt课件
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《企业破产法》第二条：企业法人不 能清偿到期债务，并且资产不足以清偿 全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依 照本法规定清理债务。
企业法人有前款规定情形，或者有明 显丧失清偿能力可能的，可以依照本法 规定进行重整。
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“不能清偿到期债务”，即无力偿债， 国际上又称为“现金流标准”，其含义是，债 务人已全面停止偿付到期债务，而且没有充足 的现金流量偿付正常营业过程中的到期的现有 债务。
债务人全面停止付款的标志可以包括： 债务人未能支付租金、税款、薪金、员工福利 、贸易应付款和其他主要业务费用。
③破产法是企业拯救法。现代破产法 设立的和解和重整制度，可以帮助企业恢 复生机，促进企业复兴。
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破产的程序
债权人
原因Βιβλιοθήκη 申请债务人受理
60万 甲
600万 A B
C
管理人
和解
会议 重整 宣告
算清
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第一章 破产法概述
一、破产与破产法 （一）破产的概念与特征
1、概念 债务人不能清偿其到期债务，基于利
*一般破产主义与商人破产主义
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2、债务人具备破产原因
指具备破产能力的主体显示出足以宣 告其破产的财产状况恶化的事由。
（1）清偿不能 债务人由于缺乏清偿能力，对于已届
清偿期的债务无法继续履行一般清偿义 务的事实状态。
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*清偿不能的推定理由——停止支付
债务人持续缺乏清偿能力，而以明示 或默示的方式表示对于债务全面不能清 偿的行为。
破产法
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