公私合作背景下行政法发展动向分析

公私合作背景下行政法发展动向分析近代行政法诞生于自由法治国家时期，这一时期，受自由主义思想影响，奉行最好的政府是最小的政府理念，国家及行政仅处理市民社会自律原则下无法或难以完成的事务。

在这个背景下，德国行政法鼻祖奥拓迈耶凭借依法律支配行政的理念，以各种行政活动为中心、以行政主体行政行为行政救济为框架构造了行政法体系。

行政法的功能很大程度上是保障公民合法权益，防止行政权侵害。

然而随着资本主义工业迅速发展，社会矛盾逐渐尖锐，此时国家肩负起实现社会正义、维持社会安全和对人民有生存照顾的义务。

行政法的功能不仅是保障个人自由，而且更积极为满足人民最低生活条件而提供服务。

国家行政开始广泛干预社会、经济、文化领域，增进社会福社，发挥给付功能，给付国家诞生。

给付国家背景下，行政法的功能发生变迁，行政法不仅停留在秩序行政，给付行政迅速发展并日益成长为与秩序行政相提并重的功能。

给付国家背景下，行政任务不断增加，导致行政机构不断膨胀，行政效率低下，财政严重赤字和民众信任危机等诸多弊端。

20世纪70年代开始，以英国为代表的西方国家开始进行公共行政改革，实施民营化战略和放松管制。

行政机关引入私人资本、技术和管理经验，公私合作完成行政任务，给付国家走向合作国家，合作行政诞生。

我国伴随改革的深入，不断鼓励和引导民间私人资本进入基础产业和基础设施、市政公用事业等领域，公私合作在我国也如火如荼地开展起来。

公私合作背景下，私人开始承担行政任务，行使部分公权力，履行部分行政职能，公部门和私部门由对立走向合作。

当引入私人机构履行传统上被认为专属国家职能时，行政法基本观念遭遇到了前所未有的挑战。

在公私部门的关系由传统的对立走向合作的新时代，行政法学研究正面临着前所未有的挑战，行政法呈现新的发展动向。

一、行政法呈现去法化现象传统行政法奉行严格依法行政理念，无法律无行政，行政严格受法律支配。

但自上世纪70年代以来，各国推行公共行政改革，提倡新公共管理理念，引入私人主体参与行政任务完成，这给予了行政法所强调的法治或依法行政带来极大挑战。

因为新公共行政改革中，一项很重要的再造目标，便是以目标导向来取代过去的规则导向。

在规则导向时代，行政实务与行政法都被整合在依法行政的要求下，而如果以目标导向来取代规则导向的话，便造成了公共行政实务与行政法的矛盾与冲突。

尤其公私合作兴起后，以实现行政任务为目标，行政机关享有行政行为组织和形式的选择自由权，行政法严格依法行政的规则导向受到冲击，行政法出现去法化的现象。

(一)替代性契约的广泛运用新公共行政理念下产生公共行政运动和政府再造风潮，威胁了行政法传统模式中的法治理念，正如美国学者Keith Werhan指出，这种运动所涉及的是法官有意无意地帮助行政机关避免其决策程序与内容被法律规范所约束，而对行政的控制是行政法传统模型的核心。

但是政府改造风潮下所导致的非法律化运动，却对这种传统行政法模式构成了挑战。

传统行政法学关注的主要是法律和程序，其基本变量和范围己经被限定，不能够提供足够的词汇来解决与规制政府实体范围和性质等相关问题，因此己经走到了其自己可以提出和回答问题的终点。

现代行政法应具有更多实体内容和社会功能，行政法的目的不仅是规范行政权力保障公民权益，行政法的更多功能是关注实现行政任务和达成行政目的，以促成社会正义和保障社会安全。

公私合作正是受新公共行政理念影响，为提高行政效率，减轻财政负担，行政机关与私人部门合作以完成行政任务，达到行政目的为目标的。

而现代行政任务繁多，行政法律规定不可能面面俱到，双方是在符合行政法的内容和精神的原则下，主要是通过契约形式合作完成行政任务，行政任务在完成过程中双方协商一致的契约很大程度上取代了行政法律。

公私合作背景下，契约一定程度地替代法律预示着行政法呈现出去法化现象。

行政法去法化即是深刻反思传统行政法治严格依法行政和法律程序，立法机关和法院有意识地将行政机关从控制其决定程序和内容的规范中解放出来，行政机关在法律的精神和原则范围内运用多种手段完成行政任务而不拘泥于法律教条。

(二)协商性规制的兴起自由主义奉行市场经济，社会是靠看不见的手市场调节，但市场出现失灵现象。

市场失灵需要政府的介入，借助凌驾于市场之上的力量政府这只看得见的手来纠补市场失灵。

但政府干预也非万能，同样存在着政府失灵现象。

市场调节与政府干预都不是万能的，都有内在的缺陷。

在此背景下，公私合作治理孕育诞生，即代表市场主体的私人和代表政府的公部门合作是既发挥市场和政府的作用，克服和矫正市场失灵的同时又要防止和纠补政府失灵，实现市场和政府的优势互补。

公私合作治理是现代公共行政发展的必然结果，政府为实现行政任务，与私人主体通过契约或协议达成一致的意见，合作以完成行政任务，实现行政目标。

这种公私混合的公共治理形式，对于法学尤其是公法学而言，使得赖以维系的公、私分野开始模糊不清，一股所谓新行政法的风潮涌动，冲击了包含主体论、行为论、程序论和救济论在内的整个传统行政法学大厦。

从这一领域延伸开对协商性规制的探讨，不仅拓展了协商性规制本身，更是拓展了行政法学的整体研究视角。

所谓协商规制，学者认为，如果政府在干预和介入私主体活动时，采取对话过程(dialogue process)作为其中重要的程序环节，就属于协商性规制方式的运用。

协商性规制本质上就是利益团体的讨价还价，即代表政府的公部门和私人部门的协商、合作、对话，以实现行政任务，达成行政目的。

传统行政法中行政机关和行政相对人是不平等关系，平等协商不是可能的，行政法规制手段主要是单方面命令性和强制性的。

而公私合作治理强调公部门与私人主体之间平等、对话、协商与合作，被当作合法的仅仅是这样的法律，它是可以在一个商谈性意见形成和意志形成过程中被所有法律同伴所合理地接受的。

无论从形式上还是实质上，合作治理都改变了传统行政法学的图景，它所塑造的形象己不再是政府一公民之间的对抗关系，而是一种合作与协商的平等关系，从中或可暴测出新行政法的未来走向。

行政法需要正视公私合作治理超越传统的公法与私法划分，以对话、协商的形式对公私合作治理进行规范。

伴随公私合作的广泛深入开展，协商性规制逐渐成长为公私合作治理的主要行政法手段之一。

(三)自我规制勃兴自由法治国家时期，国家行政任务比较少，规制手段也比较单一，国家行政任务的执行主要通过行政机关单方面、强制性的行政规制方式实现。

社会的运行主要靠市场支配，通过市场价值规律这个看不见的手实现资源最佳配置。

但市场机制在不少场合下会导致资源不适当配置，即市场失灵，国家不得不广泛介入社会进行行政干预。

国家干预导致政府权力膨胀，政府向社会提供广泛的服务职能，法治国家类型由自由法治国家过渡到社会法治国家或福利国家。

社会法治国家时期，国家任务迅速增加且国家任务复杂，举凡给付行政与高权行政皆涵括在内，而对于特定行政目的且须以强制性质之手段予以实现时，行政管制则经常使用之方式，似乎行政管制己经成为国家任务的一部分，并且有继续成长的趋势。

随着给付国家的出现和发展，政府规制扩展到社会生活的各个领域，以至于形成所谓的规制国家，导致行政机构膨胀、财政负担过重、行政效率低下等诸多弊端，即政府规制失灵。

不仅市场会失灵，而且政府也会失灵，它为政府科学地制定与实施规制敲响了警钟，因为在政府规制过程中确实存在寻租和创租的情形，并且由此所带来的政府失灵比市场失灵对社会生活而言更具有毁灭性。

政府规制失灵的现象，促成了放松规制的需求，而在管制方法与制度之涉及上倾向于间接行政之方式，或引导社会自我规制以辅佐政府行政规制之不足。

在政府方面，众多行政管制领域，仅依政府单方面的力量，有时无法达到良好的规制效果。

因为不论何种领域皆需涉及一定的专业性及复杂性，政府完全掌握及了解每一个专业领域才能做出合适的管制政策，无疑在人力、物力造成相当大的负担。

对于私人部门来说，希望政府采取具有弹性的的规制模式，而所谓弹性的管制模式即规制内容是经公私部门双方协调相互沟通，而非是政府单方面决定性的规制，以避免政府与私部门间总是处于对立局面，或以私人部门透过自我拘束(规制)的方式，以代替政府更严格的规制。

自我规制就是这种市场失灵和政府规制失灵促使政府公部门和社会私部门开始合作背景下产生的一种新型替代或补充式的规制手段。

自我规制即个人或团体基于基本权主体之地位，在行使自由权、追求私益的同时，亦自愿性地肩负起实现公共目的之责。

自我规制的出现，是现代国家立法和管制能力逐渐衰退，与行政任务扩张而日益增加的管制需求之间的矛盾需要调和的结果。

为适应法律规制失灵，现代国家的立法与规制政策放弃由公主体直接向规制对象使用命令性与禁止的行政手段，取而代之，采取合作规制的新思维，将部分国家的规制和法律细化责任交给私人与社会自我规制，借此提升规制效率，并减轻国家制定和执行法律负担的方式。

这种立法政策上的社会自我规制模式，也AEI自我设限或者自负义务。

也就是说，自我规制是人们在吸取自由放任时期的市场失灵和福利国家的政府失灵之后，通过积极的思考和探索而形成的一种既能发挥政府部门的比较优势，又能发挥民间部门比较优势的、能够更加有效生产和提供公共产品和公共服务的新型规制手段。

二、行政法学由释义法学走向调控法学自19世纪以来，法释义学的任务主要在于对法律概念进行逻辑分析，建构法律体系，并且将概念体系运用于司法裁判。

行政法学的产生与形成基本上沿袭了这种思路建构自己的体系。

传统行政法学以行政行为概念为中心建构行政法逻辑体系，通过认识和分析各种行政行为的特征，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。

行政法律实践中，行政机关严格依照释义法学，单纯执行法律即法律引导行政的规则模式，法律指派行政任务并为其活动范围划定界限，透过对行政组织、行政程序、行政手段的规范以及对行政活动的司法审查实现对行政活动的控制，形成严格的规则模式。

可见，行政法学是典型的释义法学，一方面对行政规范进行解释，另一方面对行政法律进行系统化、体系化。

行政法法释义学具有稳定功能、进步功能、减轻负担功能、技术功能、检验功能与启发功能，等等，对行政法学的发展和行政法治建设起着不可替代的作用。