德国刑法学和日本刑法学的关系
关于间接正犯几个基本理论问题的探析
关于间接正犯几个基本理论问题的探析摘要：间接正犯是利用他人实现犯罪的情况，间接正犯之所以是正犯，是因为利用人假借他人之手实现了自己的犯罪目的，完全具备正犯的实行行为性。
间接正犯的表现形式也有多种多样，其中对于以身份作为构成要件的犯罪能否成立间接正犯，则应该区别对待。
关键词：间接正犯；利用人；被利用人中图分类号：d92 文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-07-00-02间接正犯是指将他人作为工具来利用从而实现自己犯罪目的的情形。
最初，间接正犯是为了弥补共犯理论的不足而提出的概念。
根据德、日等国刑法学中的“极端从属性说”，共犯的成立，以被教唆、被帮助的他人行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为前提。
但是，这种学说容易导致处罚上的漏洞。
在实践中经常会存在利用不满14周岁的人实施盗窃行为的情形。
根据共犯理论的观点，因为不满14周岁的人在此情况下不构成犯罪，因而利用人也不构成犯罪。
但是，这样显然就放纵了此类犯罪。
为了弥补这一漏洞，刑法学界提出了“间接正犯”的概念。
一、间接正犯的概念虽然近代刑法理论中关于间接正犯的概念最早产生于主观主义还未普遍发达时代的德国刑法。
但是在立法上承认间接正犯，却始于1919年的德国刑法草案。
目前，在大陆刑法理论中，间接正犯是一个通用的刑法概念。
在我国的刑法理论中，间接正犯是一个外来语。
对于间接正犯的概念一般界定为：把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。
这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。
二、间接正犯的正犯性（一）德国刑法学说的观点德国刑法最早赋予间接正犯以正犯性基础的学说是“工具理论”。
该理论把被利用人的性质简单的视为工具，从而把间接正犯与利用机械、器具的直接正犯等而视之。
例如，m.e.mayer认为，直接的正犯即使利用工具、自然力、也不能否定他们是通过自己的行为实现犯罪。
日本近现代刑法学的发展历程及其借鉴意义
日本近现代刑法学的发展历程及其借鉴意义近年来，在刑法学界，利用和借鉴日本刑法学的理论，分析探讨我国刑法问题已经成为一种趋势。
究其原因，除了日本刑法和我国刑法在形式上类似，互相可以交流对话之处甚多以外，主要恐怕还是因为承认了“日本近代刑法学的研究比我国的刑法学的研究要先进，具有借鉴参考的价值”这一事实。
但是，日本近代刑法学的发展，也不过是近一百多年来的事情。
在此之前，日本刑法以及刑法学研究一直是以我国为师的。
那么，在这短短的一百多年中，日本刑法学的研究为什么能够取得后来居上的骄人成绩呢？对此很少有人专门探讨。
当然，这是个涉及到多方面因素的问题，难以用一言两语把问题说清楚。
本文试对日本近代特别是战后刑法学研究发展史进行考察，总结出某些规律性现象，以期对我国当前刑法学的研究提供启示。
一、战前日本近代刑法是和明治维新同时起步的。
但是，维新之后所制定的《假刑律》和《新律纲领》以及《改定例律》，从内容上看，是日本德川刑法和中国古代刑法的折衷，不承认罪刑法定原则。
因此，在熟悉近代西欧法制的学者当中，就有了制定近代刑法典的强烈愿望。
同时，明治政府为了废除和诸外国所签订的不平等条约，也迫切需要建立近代法律体系。
这样，民间和政府在必须制定近代刑法的方向上达成了共识。
1．明治时期的刑法和刑法学起草新刑法的任务落在了1874年以来一直在明法宗教授法国刑事法的法国人波索纳德身上。
他以法国1810年刑法典为基础，并参考了法国新古典学派刑法理论，草拟了所谓“波索纳德刑法草案”。
这就是在1880年公布，1882年1月1日起开始实施的旧刑法。
旧刑法是日本最初的近代刑法，其中明文规定了罪刑法定原则和禁止溯及既往的原则，并从罪刑均衡的立场出发，整体上缓和了刑罚。
同时，还将犯罪类型作详细划分，规定与此相应的法定刑。
另外，旧刑法在总则中对故意、过失、法律错误、紧急避险等都做了详细规定，而这些都是作为其范本的法国刑法中所没有的内容。
因此，应当说日本的旧刑法是一部比较完备的近代刑法。
间接正犯的正犯性
间接正犯的正犯性杨金彪【摘要】间接正犯是利用他人实现犯罪的情况,在德国、日本刑法学上关于间接正犯的正犯性特征有不同的学说,主要有工具论、生活用语习惯说、优越性说、实行行为说、规范的障碍说、行为支配论等.透过德国、日本刑法学说发展过程,可以看到观察间接正犯正犯性的合理视角,即必须以限制的正犯概念为基础,以作用分担为基准,均衡地考虑主观的要素和客观的要素,而行为支配论上的意思支配说把握了这样的观察视角,应当得到支持.【期刊名称】《河北公安警察职业学院学报》【年(卷),期】2010(010)001【总页数】6页(P48-53)【关键词】间接正犯;正犯性;行为支配【作者】杨金彪【作者单位】中国人民公安大学,北京,100038【正文语种】中文【中图分类】D924所谓间接正犯，就是指将他人作为工具利用，从而实现犯罪的情况，是一个与直接正犯对称的概念。
所谓直接正犯，就是亲自实现分则构成要件的客观方面的情况。
本来，在与狭义的共犯即教唆犯、帮助犯的关系上，只有亲自实施犯罪的实行行为的人才能够作为正犯处罚。
间接正犯也是通过他人实现犯罪，在这一点上与狭义的共犯具有类似的构造，特别是在与教唆犯的关系上，均系诱致他人犯罪而且通过他人实现犯罪，间接正犯何以作为正犯处罚，这就是间接正犯的正犯性问题。
换言之，间接正犯的正犯性就是讨论间接正犯是以什么为根据作为正犯处罚的问题。
间接正犯的正犯性问题又可以称为间接正犯的构造论。
在立法例上，德国刑法第25条第1项规定“自己或者通过他人实现犯罪的，作为正犯处罚”，明文规定了间接正犯的情况。
韩国刑法第34条第一项也规定了利用因某种行为不受处罚的人或者以过失犯进行处罚的人实现犯罪的间接正犯的情况。
然而，不仅在立法上规定间接正犯的国家，间接正犯的正犯性问题是一个值得讨论的问题，而且，在没有把间接正犯进行立法化的国家，该问题也得到热烈的讨论。
例如，日本1974年《改正刑法草案》试图把间接正犯立法化，由于该草案一直未获通过，所以在现行刑事立法上，没有关于间接正犯的规定。
德国刑法学和日本刑法学的关系：历史的考察
德国刑法学和日本刑法学的关系：历史的考察1880年日本第一部近代化的《刑法典》颁布了。
[1]它基本是根据法国刑法的模本制定的。
其主要原因是，当时的政府认为接受法国法是适当的。
因而也提名巴黎大学法学教授Gustave Boissonade做司法部的顾问，并为新的日本刑法典提供草案。
由他提交的并由政府当作刑法典基础考虑的草案是1810年拿破仑法兰西刑法典的翻版。
1880年颁布的这部刑法典标志着近代欧洲的刑法学进入了日本。
不过，当时主导法国的“折中主义学派”思想是这部刑法典和日本刑法学当时的基础。
不久，这部新《刑法典》就遭到了猛烈地批判。
批判主要来自两个方面：一方面，是保守的民族主义的代表人物提出的反对意见，认为这部《刑法典》对日本的风俗和习惯考虑得太少，并且受到法国法的影响过于强烈。
这主要指的是江木衷，他说，对于日本来说，这个《刑法典》是一个外来的并且陌生的东西，因为，由于其——错误地——把基础奠定在法国的折中主义理论、社会契约理论和天主教教理之上，那么，之前日本“淳风美俗”的主流文化标准就被边缘化了。
另一方面，是1885年进入日本的刑法现代学派的支持和追随者。
众所周知，现代学派的观点是，犯罪是行为人社会危险性的症状，而刑罚是社会防卫的手段，而刑罚的最终目的在于改善行为人。
1880年日本《刑法典》生效后，犯罪大幅增长——实际上是所谓的“明治维新（不流血的革命）”之后不久社会形势的混乱造成的——，日本现代学派的代表人物由此背景，认为这种犯罪的增长是刑事政策上不满过于倾向报应刑法思想的《刑法典》的一种标志性信号。
在这种批判的压力下，日本政府决定修改《刑法典》。
1889年《日本帝国宪法》根据德国（普鲁士）宪法模本得到新的修订，这对于《刑法典》的改革起了关键性影响。
帝国新宪法的颁布产生的后果是，法国法的思想对日本法律制度的影响逐渐被德国法的思想财富所取代。
从保守民族主义的立场出发、猛烈地批判法国法理论的江木衷，把德国的刑法学理引进了日本。
“教唆他人犯罪的”之解释
“教唆他人犯罪的”之解释李瑞杰【摘要】我国采取的是不同于共犯从属性说的单一正犯体系,“教唆他人犯罪的”中的“犯罪”,不限于实行行为.所以,该款包括教唆他人直接实行犯罪、教唆他人与第三人共同直接实行犯罪、教唆他人帮助第三人犯罪、教唆他人教唆第三人犯罪、帮助他人(一起)教唆第三人犯罪等诸多情形.因此,在《刑法》第29条“教唆”行为主体的确定上,应当不限于德国、日本刑法中的“教唆犯”,不能等同理解中、德、日这两种语境下的“教唆犯”.我国这种独具特色的教唆犯规定,具有明显的优越性,弥补了采取共犯从属性说可能带来的处罚漏洞,避免陷入区分犯罪参与类型的泥淖,理顺了参与论的核心关系.并且,“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”,对于教唆犯,应当在遵从对一般预备犯处断规则的基础上,再适用第29条第2款的未遂教唆处断规则.【期刊名称】《湖北警官学院学报》【年(卷),期】2018(031)003【总页数】8页(P77-84)【关键词】教唆;正犯;帮助犯;教唆犯;预备犯;单一正犯体系【作者】李瑞杰【作者单位】南京师范大学法学院,江苏南京210023【正文语种】中文【中图分类】D924.1近些年来，受德国、日本刑法学的影响，我国不少刑法学者认为，应该用德国、日本的二元制相关学说来解释我国刑法关于共同犯罪的规定。
例如，有学者认为：“由于我国刑法承认了教唆犯的存在，便意味着认同分工分类法的价值，从此意义上说，我国刑法在共犯领域是倾向于区分制的。
”①陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第5页。
更有学者认为：“正犯=主犯，帮助犯=从犯（还包括胁从犯），即我国规定了正犯（主犯）、帮助犯（从犯）、教唆犯三种共犯形态及共犯人类型。
”②杨金彪：《分工分类与作用分类的同一》，载《环球法律评论》2009年第3期。
相同观点参见陈兴良：《共犯论：二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社2010年版，第155页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第354页；周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期。
德、日刑法理论中的间接正犯
德、日刑法理论中的间接正犯摘要：间接正犯是指利用他人来实现犯罪目的的情形，是德日刑法体系中共同犯罪理论的特殊问题，学者们对这一问题一直争论不休。
本文主要从间接正犯的正犯性、间接正犯的成立范围、间接正犯的实行着手标准及间接正犯与自手犯的关系四个方面介绍了德、日刑法中关于间接正犯的理论。
关键词：间接正犯正犯性利用人被利用人一、间接正犯的概说所谓间接正犯，是指利用他人来实现犯罪目的的情形。
从学说史上来说，间接正犯是德日刑法学者为了弥补共犯理论的不足而提出来的概念。
根据德、日刑法学最初共犯理论的通说极端从属性说，教唆犯、帮助犯的成立，要以正犯实施了符合构成要件该当性、违法性和有责性的行为为前提。
而在现实生活中，却有许多利用无刑事责任能力的人实施行为从而实现自己犯罪目的的情形。
此时，被利用人的行为因不具备有责性，根据极端从属性说，利用人不成立共犯，而利用人又并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，也不成立正犯。
但是这样的结论显然是不合理的，为了解决这一难题，刑法学界便提出了间接正犯这一概念。
所以间接正犯最初仅是一个替补性概念。
而现在大多数学者则认为，正犯与共犯的关系，应是先有正犯概念，再有共犯概念，而不是因行为人的行为不成立共犯，而考虑将他视为正犯，且其成立教唆犯也并非取决于被利用人有无责任。
因此，把间接正犯看做一个替补性概念并不符合共同犯罪的基本原理，所以学者们多从积极的意义上来说明间接正犯的正犯性质，即间接正犯作为一种正犯的表现形式，在认定时考虑其的正犯性特征。
[1]间接正犯这一概念在理论界产生虽早，但是在刑事立法上，却仅有德国等少数国家对间接正犯做出了明确的规定，大多国家的现行刑法都没有对间接正犯做出明文规定，也有少数学者认为间接正犯无存在之必要。
尽管如此，在大陆法系刑法理论中，间接正犯仍是一个通用的理论，在共同犯罪理论中立有一席之地。
二、间接正犯的正犯性间接正犯并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，而仅是利用他人的行为实现自己的犯罪目的，那利用人为什么成立正犯呢？这便是间接正犯的正犯性所要解决的问题。
构成要件的概念与构成要件的理论
构成要件的概念与构成要件的理论〔日〕西原春夫〔摘要〕从客观和主观两个方面来说明犯罪成立条件的作法并非社会主义国家特有的方法。
事实上,从罗马法开始直到19世纪中叶各国刑法理论都是如此。
而将犯罪视为符合构成要件的违法有责行为的德日犯罪论体系则起源于19世纪中后期,其中居核心地位的构成要件理论经历了几次大的修正。
促使德日构成要件理论发生重大转变的关键在于新康德主义哲学的影响。
德日犯罪论体系在限制国家刑罚权方面具有优势。
〔关键词〕构成要件概念理论新康德主义一、前言(一) 刑法最大的任务在于明确应当被科处刑罚的行为的范围。
它一方面通过向人民预告实施何种行为就会被科处何种刑罚, 使其针对想实施违法行为的动机来形成反对动机, 从而使其放弃想实施违法行为的念头(犯罪抑止机能) 。
但是, 另一方面, 它同时又禁止国家对法律没有规定的行为科处刑罚, 防止国家侵害人民的权利(人权保障机能) 。
然而, 将应受刑罚处罚的行为称为犯罪是世界共通的理解, 任何一个国家的刑法与刑法学都是围绕什么行为能被称为犯罪而发展起来的。
因此, 刑法学中最重要的领域是明确将什么作为犯罪的犯罪论。
(二) 不过, 关于将什么作为犯罪, 存在各种各样的说明方法。
中国直到最近似乎才提倡各种各样的见解, 但是, 我听说现在仍然有力的见解所遵从的, 是分为客观的方面与主观的方面、比较平面地说明犯罪这种一般在社会主义国家所见的看法。
这是社会主义国家独特的方法吗? 也就是说, 这种说明是最适合社会主义法制的吗? 对中国而言, 这是一个有趣的问题点吧。
只是, 我想在此先指出一点, 历史地看, 并非是社会主义国家诞生之后才在人类历史上出现这种方法。
实际上, 以古罗马法的解释为基础而发展起来的中世纪以来的德国普通法(Gemeinrecht) 的传统, 直到19世纪中叶, 都是分为“客观的归属与主观的归属” ( imputatio facti与imputatio iuris) 两个方向, 来判定某种事实能否说是犯人的“过错”。
犯罪构成理论体系概览
犯罪构成理论体系概览[摘要]犯罪构成理论堪称为刑法学的摇篮圣地和学术生命之始，针对犯罪构成如何建构才能既打击犯罪又保障人权，各种构成体系理论各有优劣。
大体有三种犯罪构成理论代表了犯罪构成理论的概况，分别是大陆法系递进式犯罪构成理论体系、英美法系双层次犯罪构成理论体系、前苏联和我国的耦合式犯罪构成理论体系。
[关键词]递进式犯罪构成理论体系；双层次犯罪构成理论体系；耦合式犯罪构成理论体系犯罪构成理论体系就是由主观和客观的一系列要件组成的，这种要件是按照一定的逻辑构建形成的理论体系。
由于世界各国政治法律文化背景不同，各国刑法文化传统和法律规定上的差别，以及对于犯罪构成认识的差异，产生了不同的犯罪构成理论体系，其中包括：大陆法系递进式犯罪构成理论体系，英美法系双层次犯罪构成理论体系，前苏联和我国的耦合式的犯罪构成理论体系。
一、何为犯罪构成首先要注意的是犯罪与犯罪构成二者的区别。
犯罪概念是说明犯罪是什么，它具有什么基本属性，从客观上揭示一切犯罪行为的共同基本特征，从总体上划清罪与非罪的界限。
而犯罪构成则是在犯罪概念的基础上进一步说明犯罪是如何构成，成立犯罪需要具备哪些要件，从微观上分析各个犯罪行为的内部结构及其成立要件，是分清罪与非罪，此罪与彼罪界限的具体标准。
由此看出，我国的刑法理论承认犯罪概念也具有划分罪与非罪的功能，这便在认定犯罪时确立了两套标准，容易导致混乱。
如果犯罪构成的标准服从于犯罪概念的标准，势必抹杀具体犯罪的个性特征，如果犯罪概念标准服从于犯罪构成的标准，则会丧失犯罪概念的指导意义。
言外之义，我国犯罪概念或者犯罪构成概念二者在表述上、内容上还有待完善之处。
我国刑法中把犯罪构成的概念表述为：犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一行为成立犯罪所必须的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体（有机统一体）。
日本的刑法学家小野清一郎则概括为“所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定”。
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联系：日本刑法学受德国刑法学的影响很深，这种影响并不是短暂的，早在1880年打算以普鲁士宪法为蓝本制定旧宪法时就已经出现了这种现象，在制定受德国刑法影响的现代刑法的1907年，这种倾向就基本固定了。
刑法学中手德国影响最深的是犯罪论。
这是把犯罪的一般概念分解为复数的概念要素，系统化表达的理论。
现在一般是以行为、构成要件该当性、违法性、责任这四个概念要素为骨架，构成犯罪概念的。
但是对于各概念要素间的关系，各概念要素应包括哪些内容等，还是争论不休。
刑罚论也有同样的倾向，但现在的通常说法和德国刑法学界并不完全一致。
众所周知，刑罚论在上世纪后半期有报应刑论和目的刑论两种对立的学说，目的刑论在日本的战前和战中都占有相当优势。
但目的刑论是以所谓实证学派、主观主义刑法理论为背景的，其表现形式为以研究犯人重复犯罪危险性为基础的社会防卫论、教育刑论，据此，刑罚合理的“善”的一面受到了重视，而刑罚的“恶”的方面却受到了忽视，其结果导致了对判断犯罪的宽大倾向。
战后对此进行了反省，重新回到主观主义以前的通常做法——古典学派、客观主义刑法理论。
但是作为这种说法的基础的“人生而平等”的考虑方式，随着自然科学的进步，其部分内容也不得不被否定了。
现在日本刑法理论除以客观主义为基础外，也糅合了自然科学的成果。
在刑罚论方面，除以报应刑论为基础外，还将以伦理上悲观主义的对侵犯法律权益及危险性的程度作为刑罚的上限，并把改进对犯人的教育，使其重返社会等问题和刑事问题同样在上限范围内进行考虑。
这就是日本现在通常所说的相对报应刑论。
区别：1、日本刑法的政策原理与德国类似也包括责任主义（只有针对有责任的行为才应该肯定犯罪的成立）和罪刑法定主义（只有针对事前法律已经规定的犯罪的行为才应该肯定犯罪的成立），但更加突出强调法益保护主义（为了拥护法益，只有在对法益实施有害的场合才应该肯定犯罪的成立）
2、在犯罪论体系中：
（1）关于构成要件性质，德国理论通说认为，犯罪的构成要件存在客观构成要件和主观构成要件。
日本理论虽然曾经一度持类似看法，代表人物如大塚仁、福田平教授等，但目前居于通说地位的理论否定主观构成要件。
（2）日本刑法承认法人主体的犯罪能力并采取两罚规定，德国刑法就规定了仅有自然人才可以处以犯罪的刑罚，为了填补这种可罚性漏洞，其刑法第14条规定使得刑事责任从法人转移到自然人身上，这种自然人便是法人的成员或法定代理人、经营代理人。
（3）因果关系及归责理论方面，相当因果关系说在日本成为通说。
德国刑法则更加注重归责，强调客观归属和风险管辖。
日本理论界认为回溯禁止是妥当的，而德国不承认回溯禁止（某个特定的人采取举止，导致了可罚结果，这一因果链不得再追及该特定人的举止后面去，在结果的归属上，他人所为的因果贡献就不应再加考虑）可以阻却归属。
（4）日本理论基本上不认可主观的违法要素，强调违法性的客观把握。
客观的违法论是其“定说”。
而在德国，这一观点已然被推翻。
主观的违法要素越来越多地为人们所承认。
（5）对于不法的认识，德国居于通说地位的理论是兼顾结果无价值和行为无价值的二元论，认为对于不法的判断二者缺一不可。
日本结果无价值论具有支配地位，坚持法益侵害说。
（6）按照已经产生巨大影响的观点，承诺在德国刑法中被理解为对他人侵入自己利益的答责的接受，行为人是在为权利人行事，是后者执行事务的工具，因而承诺可以阻却客观的构成要件。
而在日本依然坚持正当化事由说，认为承诺只是一种违法性阻却事由。
（7）正当化事由证立上，日本采一元论，试图将所有的正当化事由都还原到一个基本
原则上：正当化举止高于对构成要件的实现（法益衡量）。
德国采多元论，主要原则包括受害人答责的原则、对受害者利益的把握的原则、最低限度的团结原则。
（8）德国理论在紧急防卫、紧急避险成立条件中保留了主观的正当化这一要素。
日本从结果无价值的立场出发，坚持防卫意思不要说等主张。
德国理论认为脱离具体的背景条件是无法回答行为人是否具有相应的行为的。
是（9）日本刑法将故意、过失等主观要件置于责任层面，而德国，如前所述，将这些主观要件列入构成要件。
不法意识及期待可能性被列入责任层面考虑。
此外，德国刑法第11条第二款规定了针对犯罪行为需要故意、而对特定的行为后果只需过失的混合构成要件，这种结合体属于故意犯的范畴，包括非加重的构成要件和结果加重犯。
日本虽然有结果加重犯的相关规定，但在这一点上与德国略有不同。
（10）在中止犯减免刑罚的根据方面，日本从有关结果无价值论的见底出发，责任减少说得以有力的主张。
而德国占据主流的是刑罚目标理论，认为针对主动中中止的行为人，没有必要再加以处罚，才能实现刑法所承担的任务。
在刑罚论中，德国刑法也出现绝对理论、相对理论、综合理论的争鸣，其相对理论指的是特殊预防和一般预防，而一般预防又分为消极的一般预防与积极的一般预防。
之所以成为消极的预防，乃是因为他将刑罚理解为是威慑社会公众的手段。
积极的一般预防理论认为，刑罚并不是要威慑公众，二是要积极地强化法忠诚和对法秩序的信任。
综合理论则兼采绝对和相对理论之长，认为刑罚根本上是必需有目的的，但他应当受到报应理论原则的限制。