鉴定意见的审查判断问题

鉴定制度Forensic System鉴定意见的审查判断问题陈瑞华（北京大学法学院，北京100871）摘要：司法鉴定制度的改革不仅带来了司法鉴定体制的变化，而且促成了相关证据规则的完善。

作为一种法定的证据种类，“鉴定意见”不再具有“鉴定结论”的效力，而要像其他证据一样，在证明力和证据能力方面经受法庭上的审查过程。

违背法定的鉴定主体资格、鉴定程序、鉴真方法或鉴定文书的形式要件，鉴定人所提供的鉴定意见应被排除于法庭之外。

有关鉴定意见的证据能力规则，不仅维护了法律程序的实施，而且可最大限度地增强该证据的证明力。

从未来刑事证据法发展的角度来看，只有在宏观层面的司法体制和中观层面的鉴定程序方面发生实质性的变化，处于微观层面的鉴定证据规则才能有更大的制度空间。

关键词：鉴定意见；鉴定体制；鉴定程序；证据能力；证明力中图分类号：DF8文献标志码：Adoi ：10.3969/j.issn.1671-2072.2011.05.001文章编号：1671-2072-（2011）05-0001-06On the Examination and Determination of Forensic Appraisal OpinionsCHEN Rui-hua（Beijing University Law School ，Beijing 100871，China ）Abstract ：The reformation of the forensic system not only brings changes to the forensic system ，but also contributed to the improvement of the evidence ’s rules.As one kind of legal evidence ，the “expert opinion ”no longer has the effect of appraisal conclusions ，but like other evidence ，it should be reviewed by the court in respect of admissibility of evidence and probative force.Expert opinions should be rejected by the court if the evidence violates the qualification ，procedure ，method and the form of identification veports.The rule to admissibility of expert opinions as evidence contributes to the the implementation of legal procedure ，and strengthen the probative force.For the development of the Criminal Evidence Act ，expert opinion in the micro-level will have more system space ，when only the judicial system in the macro-level and the identification procedures in the meso-level have substantive changes.Key words ：expert opinion ；forensic system ；identification procedure ；evidence qualification ；probative force收稿日期：2011-09-01作者简介：陈瑞华（1967—），男，教授，博士，博士研究生导师，主要从事刑事诉讼法研究。

E-mail ：chenruihua88@ 。

1引言作为中国司法制度的有机组成部分，司法鉴定制度近年来一直处于剧烈的改革进程之中。

2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），对中国的司法鉴定体制做出了调整，要求法院和司法行政机关不再设立鉴定机构，检察机关和公安机关保留鉴定机构，但“不能面向社会接受委托从事司法鉴定业务”。

司法部负责全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，省级司法行政机构则负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告工作。

与此同时，这部法律首次将刑事诉讼法所确立的“鉴定结论”，改称为“鉴定意见”，并对鉴定人的出庭作证提出了明确的法律要求[1]。

2010年由两高三部通过的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称为《死刑证据规定》），首次对鉴定意见的审查判断确立了明确的证据规则，对鉴定意见的证据能力做出了限制性规定，并针对非法所得的鉴定意见确立了排除规则。

不仅如此，这部司法解释还对鉴定人出庭作证以及补充鉴定、重新鉴定问题设立了新的规则。

作为首部针对鉴定意见确立排除规则的法律文件，这部司法解释开创了中国证据立法的先例[2]。

迄今为止，司法鉴定领域中的改革主要发生在司法鉴定体制和鉴定意见的证据效力方面。

前者属于宏观层面的司法体制问题，涉及鉴定与侦查、公诉、审判以及司法行政管理的关系问题，后者则属于微观层面的证据规则问题，牵扯到鉴定意见的证明力和证据能力问题。

至于那些处于中观层面的鉴定程序问题，如鉴定程序的启动、鉴定人的选任、鉴定意见的对抗化等问题，则还尚未有发生变革的迹象。

在绝大多数刑1··事案件中，对司法鉴定程序的启动权仍掌握在侦查机关手中，所聘请的鉴定人多为公安机关、检察机关内设鉴定机构的专业人员，当然对一些涉及复杂专门问题的事项，侦查机关也有可能委托社会中介机构提供鉴定意见。

但无论如何，法院对鉴定的启动和鉴定人的选任均无控制力，而最多在极个别案件中启动重新鉴定或者补充鉴定程序。

至于被告人及其辩护人，即使对侦查机关提交的鉴定意见提出了重大异议，也无权自行委托鉴定人和提交本方的鉴定意见，而只能申请检察机关、法院启动重新鉴定或补充鉴定程序。

但这种申请往往都无法得到支持。

与宏观层面的司法鉴定体制和中观层面的鉴定程序问题相比，有关鉴定意见的审查判断问题的研究，存在着零散且深度不够的问题。

鉴于《决定》和《死刑证据规定》都对鉴定意见的“审查判断”问题确立了一些新的证据规则，本文拟从微观层面的证据规则的角度，讨论在现行司法鉴定体制和鉴定程序之下，对鉴定意见的证明力和证据能力如何进行评判的问题。

笔者将首先讨论鉴定意见的证据属性问题，对鉴定意见的证明力和证据能力做出理论分析。

在此基础上，笔者还将结合司法鉴定体制和鉴定程序存在的问题，对鉴定意见的证据规则究竟有多大的制度空间，做出一些反思性讨论。

2鉴定意见的证据属性根据所要鉴定的对象和鉴材的不同，鉴定可主要分为“法医类鉴定”、“物证类鉴定”和“声像资料鉴定”三大类。

从鉴定技术的角度来看，“法医类鉴定”又可以细分为“法医病理鉴定”、“法医临床鉴定”、“法医精神病鉴定”、“法医物证鉴定”和“法医毒物鉴定”；“物证类鉴定”可分为“文书鉴定”、“痕迹鉴定”和“微量鉴定”；“声像资料鉴定”则包括对录音带、录像带、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程所进行的鉴别，或者对记录的声音、图像中的语言、人体、物体所作出的种类或同一认定①。

所谓鉴定意见，是指鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼中所涉及的专门性问题通过分析、判断所形成的一种鉴别意见。

无论进行何种鉴定，鉴定人都要运用自己的专业知识、设备和技能，对刑事案件所涉及的专业问题作出鉴定和判断。

而这些专业上的鉴别和判断，一旦为司法人员所获悉，就有可能弥补后者专业知识的局限性，在不同程度上拓展他们对案件事实的认知能力。

尤其是对那些种类繁多的物证、书证、视听资料和电子证据，司法人员可以借助专业人员的鉴定意见，对刑事案件发生的时间、地点、行为方式、作案手段、被告人是否在场、行为过程中的言行等问题，有较为全面的了解，对涉及言行、人体、物体等方面的同一性问题，也可以有真切的判断。

2.1从鉴定结论到鉴定意见现行法律中的“鉴定意见”，曾经被冠以“鉴定结论”的名称。

从“鉴定结论”到“鉴定意见”，这不仅仅代表着该证据种类在概念名称上发生的变化，而且有着较为深刻的法律意义。

首先，鉴定人所提交的鉴定意见仅仅属于一种“证据材料”，而不是作为定案根据的“结论”。

要使鉴定意见转化为定罪的根据，必须经过合法的法庭审理过程，经历完整的举证、质证、辩论和法庭评议过程。

与其他任何证据一样，鉴定意见未经法庭举证、质证和辩论过程，也不得被转化为定案的根据。

对于司法裁判者而言，鉴定意见并不具有预定的法律效力，并不是什么“科学的判决”，而鉴定人也更不是“科学法官”。

除非法官主动放弃审判权，否则，对一切鉴定意见都只能将其视为一种“证据材料”，而不是“鉴定结论”。

其次，鉴定意见之所以不再被称为“结论”，是因为法庭要对其证明力和证据能力进行全面的审查判断，遇有在证明力和证据能力上存在缺陷的鉴定意见，法庭还有权做出否定性的判断，甚至可以将那些违法所得的鉴定意见作为“非法证据”，并将其排除于法庭之外。

而假如鉴定意见已经成为“结论”，那么，法庭将其排除于定案根据之外，岂不违背理性法则？再次，鉴定意见之所以不能被称为“结论”，还有一个主要的原因：它很有可能不是唯一的。

尽管鉴定意见通常是由侦查机关委托鉴定人做出的，在大多数案件中也是作为控方证据使用的，但现行法律允许公诉机关、法院在对鉴定意见有疑问时做出重新鉴定或补充鉴定，而这种经过重新或补充的鉴定所形成的新的鉴定意见，很有可能与侦查机关所提供的鉴定意见出现不一致甚至直接矛盾的情况。

既然对同一鉴定事项可能出现不一致的两份以上的鉴定意见，法庭就不得不面临着对这些鉴定意见的全面审查和选择使用。

在此情况下，这种证据材料还能被说成是“鉴定结论”吗？2.2鉴定意见具有言词证据属性从“鉴定结论”到“鉴定意见”的变化，显示出司法改革的决策者对鉴定意见的证据属性以及司法鉴定的规律有了进一步的认识。

这为我们围绕着鉴定意见的证明力和证据能力重新构建证据规则，扫清了理论上的阻碍。

既然鉴定意见与其他证据相比，并不具有证明力上的优先性，其证据资格也要经受严格的审查过程，那么，“鉴定意见”也就真正回归了“证据材料”的本来面目。

但是，按照现行法律的规定，鉴定意见属于一种①参见《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，第一条、第二条和第十七条，有关鉴定意见的定义和司法鉴定的主要分类。