论合同成立与生效的区别

论合同成立与生效的区别作者：梁红军内容摘要合同成立就是指当事人的意思表示一致。

合同的生效，也称合同的有效，是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力，是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。

合同当事人的意思表示完整明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。

一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。

合同的合法性对合同效力规则的要求是：第一，订约主体须具有相应的民事权利能力和行为能力。

如企业法人、有营业执照的分公司等，如无订约能力的主体订立的合同为无效。

第二，标的合法。

如果标的不合法，如标的为国家禁止流通物、走私物，则合同无效。

第三，内容不违反社会公共利益和公序良俗。

否则合同无效。

就合同生效而言，合同是否发生法律效力，不依当事人的意志为转移，而直接受国家意志的干预。

国家通过规定合同效力的标准，以此作为判断合同是否有效，从而保证作为市场经济关系重要纽带的合同关系符合国家法律，不违背公共利益，不侵犯他人的合法权益。

法律对合同效力的规定是对当事人意思表示的质的规定性，如意思表示真实自愿，内容合法，不违反公序良俗和各种强行法规定，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，因此，合同效力体现了国家意志对私人的意思自治——个体意志的直接干预。

私人意思表示要获得其期望的法律关系的效力，必须符合国家意志对其的要求和限制。

如果当事人在其意思表示的设定中违背国家意志，将导致合同无效。

关键词：合同成立、协商一致、合同生效、合法性。

合同成立与合同生效，是合同法中两种紧密相连而又截然不同的制度。

其中，合同成立是生效的前提，合同不成立就不可能生效。

然而，在司法实践中常常将合同成立与生效、不成立与无效相混淆，缺乏深入的分析。

本文从民事法律行为理论的角度对合同成立与生效制度展开分析，以期将对合同成立与生效的研究引向深入。

一、合同成立与生效的意义合同是一种典型的民事法律行为，是当事人通过意思表示达成的协议。

1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》从立法上将合同成立与合同生效区别开来。

《合同法》第二条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。

”可见合同成立与生效是两个截然不同的概念。

将合同成立与合同生效区分为两种不同制度并将理论转化为现实立法，为解决合同纠纷提供了明确的法律依据，并有效排除了司法实践中的混乱。

（一）合同成立的含义所谓合同成立，是指订约合同当事人就合同的主要条款协商一致。

所谓协商一致，即指当事人之间的意思表示一致，也称合意。

从成立的含义可看出，成立是当事人意思表示一致的一种事实状态。

合同法对合同成立的规定有以下几种：（1）承诺生效时合同成立；（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确定书。

签定确定书时合同成立；（4）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；（5）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（二）合同生效的含义合同的生效，也称合同的有效，是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力，是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。

《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

”它包括三层含义：第一，生效是法律对合同当事人的意思表示的肯定性评价，体现了国家意志对意思自治的认可。

第二，合同对当事人具有法律约束力。

具体表现为，从权利方面来说，合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利受法律的保护；从义务方面来说，合同的义务具有强制性，义务人有义务全面履行合同的义务，如果义务人不履行合同的义务，权利人得请求法院强制履行，并可要求义务人承担违约或赔偿责任。

第三、合同对第三人的约束力。

合同的权利与义务一般由合同相对人承担和享有，根据合同相对性原则，第三人不能向合同当事人主张权利，也无履行合同义务的义务，从这个意义上说，合同对第三人无拘束力。

但并不是说，合同对第三人无任何拘束力。

合同对第三人的拘束力包括。

一是排斥第三人非法干预和侵害合同的效力，如第三人不得非法引诱债务人不履行债务或采取拘禁债务人等非法的强制手段迫使债务人不履行债务或者与债务人恶意串通损害债权人的利益；二是法律赋予债权人得保全合同利益的权利。

当债务人恶意将财产以低价出让给第三人时，债权人享有撤销权；当债务人怠于行使其权利时，债权人享有代位权。

从合同生效的意义来看，生效体现了国家意志对当事人意志的评价，合同对当事人和对第三人的效力，是国家意志对当事人意志的评价的一种结果。

二、合同成立与生效的区别（一）成立与生效分属两个不同的法律规则和判断标准合同成立与否是一事实问题，其意义在于识别某一合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同（即合同的类型化）、以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。

因此，合同成立的规则是一套合同关系的法律事实构成规则，依其仅能作为成立与不成立两种事实判断。

而生效与否为一法律价值判断的问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。

依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断：有效、无效、效力未定、可撤销。

正如郑玉波先生所指出：法律行为（合同是最典型的法律行为），“具备成立要件而不具备生效要件时……可得之种情形（效果）即无效，得撤销与效力未定是也。

”[1]由此可见，成立与生效分属两个不同的规范系统。

（二）作为价值标准的生效规则与作为事实构成的成立规则具有不同的法律要求。

合同成立作为一个意思表示的事实的构成系统，其功能主要是为了解决合同是否存在，因此，法律对成立规则提出的要求是：当事人的意思表示必须具体、明确。

首先，当事人的意思表示中须有设立、变更或终止合同关系的意图，即合同当事人必须意识到且追求其行为所设定权利义务效果。

不具有设立合同权利义务关系意图的家庭协议，交易意向约定均不构成合同成立之要素。

其次，合同当事人的意思表示完整明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。

一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。

第三，合同当事人内在设权意思表示必须要约和承诺两个阶段。

合同是当事人之间的合意，其合意是对合同的主要条款达到一致。

要实现这一点，必须经过要约与承诺两个阶段。

确定合同是否成立，关键在于衡量当事人双方是否具有缔结合同的内在意思，并且最终达成意思表示一致。

这种相互交换意思表示的过程，法律上称之为要约与承诺的过程。

[2] 史尚宽认为“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为，因为要约与承诺一致而成立契约，故而称为双方行为。

”[3]第四，合同当事人的内在设权意思必须通过一定的方式表示出来，并足以外界客观识别。

当事人之要约与承诺的方式可以为口头的，亦可为书面的，亦可是信件、电文的，在实践性合同中还须以交付标的物为形式要件。

合同当事人只有通过其内在的设权意图表示在外，才能为外界所识别。

而作为评价合同当事人意思表示的价值标准的生效规则，它必须具有一个比当事人意思表示更高的层次，对此有学者正确地指出，法律行为（在此为合同行为）的生效要件，就其性质言，主要是关于意思品质的要求。

[4] 这种品质要求体现在合同法上，就是合同的生效规则必须体现合法、公平、效率的价值准则。

合法性要求是法律对合同效力评价的首要准则。

如果一个合同的内容违反法律的要求，合同法对此则不能保护。

合法性对合同效力规则的要求是：第一，订约主体须具有相应的民事权利能力和行为能力。

如企业法人、有营业执照的分公司等，如无订约能力的主体订立的合同为无效。

第二，标的合法。

如果标的不合法，如标的为国家禁止流通物、走私物，则合同无效。

第三，内容不违反社会公共利益和公序良俗。

否则合同无效。

合同法作为调整民事主体之间意思自治最为典型的法律，其目的就是通过允许私人以协议的形式进行交易，促进个人经济目标——个人效益的最大化的实现，进而实现社会利益的最大化。

因此，合同法把效率作为评价合同效力的一个价值标准和原则。

一项合同意味着一笔交易，若这项合同既能使个人利益实现最大化，同时又能使社会利益达到最大化即社会财富的有序增长，此项合同就应该是有效的；如果一项合同的内容被执行是无效率或负效率的，就应该是无效的。

效率原则对合同效力的评价是通过法律设定无效规则来实现的。

例如，缔约主要无行为能力，履行合同本身就失去了意义。

这种合同是无效率的，应确认为无效；若合同双方当事人约定的条款中有损害社会公共利益和他人利益，虽然当事人的利益可能达到最大化，但对社会和他人来说是负效率，这类合同也应该被确认为无效。

如果合同法过分地强调鼓励私人交易，过分地强调效率，很可能造成合同当事人之间利益的失衡，最终导致无效率或负效率，为了防止私人意思自治可能带来的不公平，合同法又设置了公平的价值标准，要求合同当事人的意思表示必须符合公平的价值标准才能具有法律效力。

合同法上的公平标准主要包括如下内容：（1）主体之间平等，包括法律地位平等和事实上的地位平等。

（2）相互给付的对价平等。

（3）平等地享有和占有信息资源，每个交易主体拥有关于其选择的性质和结果的全部信息作为其订约的根据，其作出的意思表示真实自愿，不受双方的欺骗。

如果一项合同符合上述公平的标准，法律便赋予其法律效力。

否则，将会导致合同无效、可撤销的后果。

不公平的合同主要有：（1）主体之间地位不平等，如垄断性企业与中小企业、消费者之间的交易存在不公平的条款；一方受胁迫、受控制下签订的合同。

（2）因为一方占有全部的交易信息而另一方缺少交易信息被欺诈签订的合同。

（3）一方因对交易信息如合同的性质、标的、质量、数量等内容缺乏了解而产生了重大误解，使合同的目的受挫。

（4）在交易的对价上显失公平。

对这些不公平的意思表示内容，法律根据其不公平的程度而分别确认其为无效、可变更、可撤销合同。

法律为合同设置的三个价值评价标准，是相互联系的。