修改后刑事诉讼法中的电子数据

浅谈修改后刑事诉讼法中的“电子数据”魏从金摘要随着计算机信息、通信技术发展而衍生了新的一种证据形式——“电子证据”。

在原有的刑事诉讼法中，“电子数据”的相关配套法律仍然处于滞后的状态，并且电子数据的定位也一直未明确。

修改之后的《刑事诉讼法》第48条，首次将“电子数据”纳入法定证据，与视听材料并列为第八种刑事诉讼材料。

这也是在刑事诉讼法上，第一次以法律的形式，赋予了“电子数据”有别于传统诉讼证据之外的合法地位。

这不仅是证据种类在立法上的一大进步，同时也是刑事司法文明的重要体现；但如何将有效查证属实“电子数据”作为定案的依据，有效预防和打击各种“信息技术”犯罪，须进一步的深入探讨和研究。

关键词电子数据证据通信技术作者简介：魏从金，淮安市清浦区人民检察院。

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2013)02-126-02一、“电子数据”作为定案依据的难点主要有以下三点（一）“电子数据”取证难一是“电子数据”的海量性。

随着计算机技术和电子通信技术的发展和普及，“电子数据”海量地存在于人们的生产生活中，在如此海量的信息之中收集与案件相关的数据，犹如大海捞针一样无从寻觅，如何及时有效地收集到与案件相关的数据信息，避免有价值的“电子数据”灭失。

二是“电子数据”的可灭失性。

以计算机为媒体储存的数据，有可能因人为的删除、病毒破坏或其他物理性损坏等原因而受到灭失。

被灭失的“电子数据”有些是可以恢复的，有些“电子数据”的恢复需要先进的设备和专业的技术人员，但还有些“电子数据”会永久性的灭失，这就对“电子数据”收集的及时性提出了很高的要求。

三是“电子数据”的可修改性。

计算机储存的“电子数据”是可以被修改的，由于“电子数据”在作为证据固定前的可能被修改特性，因而，当其被作为证据固定时，可能出现所采集的“电子数据”失真等情况，尤其需要警惕的是，部份“电子数据”经过技术处理修改后是没有痕迹的。

（二）“电子数据”作为证据使用时固定难一是由于“电子数据”内容的可修改性，要保证从证据收集到固定的过程中，数据信息不被修改，使用时的数据与原始数据内容相吻合。

这就要求对“电子数据”的内容进行现场同步固定，如何进行可视性现场同步固定存在固定设备和专业人员的困难。

二是对一些特殊复杂的“电子数据”采取常规的打印、复制方式难以获取，这种特殊复杂的“电子数据”固定存在着技术性难题。

三是如何固定“电子数据”没有相应取证程序的设计，也是“电子数据”作为证据固定时难题。

（三）“电子数据”审查运用难由于“电子数据”的收集难、固定难也就导致“电子数据”的审查运用难，如何根据证据的客观性、关联性、合法性进行审查运用主要表现在。

一是“电子数据”的真实性即客观性难以判断。

相对于传统证据,“电子数据”存在易破坏性的缺点,“电子数据”是一种容易被破坏，很脆弱的电子证据。

当存在人为原因或技术的障碍时,“电子数据”极易出现被恶意的篡改、伪造，甚至出现破坏或毁灭等情况。

因此在审查“电子数据”时，应重点审查其真实程度,以便确定“电子数据”的证明力。

二是“电子数据”的关联性难以判断。

在审查判断“电子数据”的关联性时,很容易受到“电子数据”的表面现象所迷惑。

“电子数据”的存在，不仅仅局限于计算机软、硬件,也可以存在于计算机的外围设备之中，“电子数据”的表现形式也是多样的，如有文本信息、图像、声音、视频等形式，如何明察秋毫找到内在的因果关系证明待证的事实有一定难度。

三是“电子数据”证明力的认定难。

在我国刑事诉讼法中规定,证据须经查证后,方能用作定案的依据。

作为证据的“电子数据”如何认定其证明力，在以往司法活动中也曾有相关实例,但通常会对“电子数据”进行二次证据转换，或通过公证机关转化为书证,或经由专家鉴定后转化为鉴定结论,或结合其他证据，形成证据链进行审查，但这种方式存在很大缺陷，如何直观、准确、快速的展示“电子数据”的证明力存在的一定难度。

二、如何解决“电子数据”作为定案依据首先，要转变观念，树立电子证据意识。

由于我国国内关于电子证据的立法相对比较滞后，长期以来国内法律没有赋予电子证据的独立地位，这也就导致社会各个方面对“电子数据”不够重视，对“电子数据”缺乏日常的管理。

修改后刑事诉讼法将“电子数据”作为一种独立的证据种类写进法律进入诉讼程序，可以在法庭上直接使用，这要求执法人员必须重新认识“电子数据”，做好“电子数据”的日常管理工作，在办案过程中必须树立电子证据意识。

其次，要注重对“电子数据”取证人员的技术培训。

一方面，“电子数据”所涉及的信息技术是一项不断更新发展的科学技术，取证人员必须通过不断的学习、研究，才能掌握新的取证技术；另一方面，电子证据人员不仅要熟悉计算机相关知识，更要熟悉诉讼程序、证据规格等业务。

正所谓工欲善其事必先利其器，只有对电子取证人员加强业务培训，不断提高他们的专业技能，才能在办案过程中能做到够得心应手。

（下转第128页）造、篡改或者销毁病历资料。

四、《侵权责任法》的进步意义《侵权责任法》中对医疗技术损害责任的举证责任分配修改是有进步意义的，主要原因有：1.对于适用一般过错原则的医疗损害责任，本应由受害人一方负举证责任，在不违反一般过错原则的举证责任分配制度的同时，规定了特殊情形下适用举证责任倒置，更为合理。

2.第三方利益。

从医疗机构角度考虑，如果要对每一位患者存在的潜在危险都负有证明自己本身不存在过错的义务，未免过于苛刻。

针对病情如果同时存在两种治疗方法，一种高治愈率高风险，另一种效果低下风险较低，医疗机构会产生可能承担医疗损害责任的负担，从而致使医疗机构在接待患者时首先考虑的不是如何治愈病人，而是如何在可能存在的责任分担上减少或者避免自己的责任。

更重要的是，患者也不能够在第一时间获得救助，长此以往，最终需要买单的还是广大人民群众。

五、举证责任缓和规则《侵权法责任》中将一般过错医疗侵权的举证责任分配给受害者一方，就是明确的要求受害者独自承担行为人损害行为、损害事实、因果关系以及行为人过错的证明责任。

前文已经多次强调医患双方在医疗损害中的不平等地位，硬性的要求弱势一方完全证明侵权行为各要件显然有失公平。

举证责任缓和制度，就是在一般过错原则的举证责任基础上，患者一方对因果关系的证明举证达到一定的程度时，推定因果关系，由医疗机构一方负责举证，推翻因果关系推定。

在医疗技术损害纠纷举证中，要求受害者一方完全证明出因果关系和当事人的过错难度过大且极不公平，引入举证责任缓和制度来帮助受害者一方进行维权，则显得尤为重要。

我国《侵权责任法》的立法过程中恰恰将举证缓和制度移除，不能不说是一大缺陷与遗憾。

明确举证责任是处理各种医疗纠纷的焦点，举证责任分配的公平性正是这个焦点中的焦点。

只有法律严谨地分配举证责任，平衡医患双方以及全体人民之间的三方利益，充分保护权利人权利的存续与实现，医疗技术损害纠纷才能顺利完满的解决。

仅从学理分析，《侵权责任法》在医疗技术损害责任中的举证责任分配依旧存在瑕疵有待改进，但较之先前的相关规定明显更为有效可取。

注释：杨立新．医疗损害责任概念研究．政治与法律．2009（3）．《医疗事故处理办法》第2条：本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。

杨立新．侵权责任法．法律出版社．2011．参考文献：[1]张新宝．侵权责任法．中国人民大学出版社．2010．[2]杨立新．侵权责任赔偿．法律出版社．2010．[3]杨立新．医疗侵权法律与适用．法律出版社．2008．[4]孟强．医疗损害责任．法律出版社．2010．[5]吴春岐主编．医师侵权责任----法律适用于案例评析．知识产权出版社．2010．[6]杨立新．论医疗过失的证明及举证责任．法学．2009（6）．[7]杨立新．《侵权责任法》改革医疗损害责任制度的成功与不足．中国人民大学学报．2010（4）．[8]高鹏志．医疗侵权构成要件举证责任分配的流变．证据科学．2011（3）．[9]刘烟芳．浅析我国医疗事故举证责任倒置制度．法制与社会．2008（7）．再次要及时、全面收集“电子数据”。

作为证据收集最基本的要求是及时性和全面性，在“电子数据”这种特殊证据收集中体现尤为必要和突出。

及时可有效解决电子证据收集难的问题，只有及时才能避免有价值的“电子数据”永久灭失，及时也能有效地避免“电子数据”因人为和其他技术故障原因的修改和破坏。

“电子数据”收集的全面性是有别于传统证据的收集的全面性。

因此，在收集“电子数据”时，无论其是否存在于同一载体，必须对相同内容的数据全部收集。

数据收集的全面性，对于保证“电子数据”的客观性，保护“电子数据”的真实性，加强其证明力，理清其原始状态有着十分重要的作用。

由于“电子数据”需要特定的载体存储，存在于载体上的“电子数据”证明力更强，符合最佳证据原则，并且载体自身的属性及其特征可以从侧面来关联“电子数据”的真实信息，所以，在收集“电子数据”时也应同时收集“电子数据”的载体。

同时，在收集“电子数据”时，还需收集相关联操作系统，对应的软件名称、版本及扩展名称等信息，以备日后对对涉案的“电子数据”进行转化和再现。

“电子数据”的本质是一串二进制的代码，但是其终的形式，是以人们可以认知的形式来展现。

所以，必须通过相关特定的软件程序，转化为具有直观意义的数据信息，才能具备证据该有意义和证明力。

最后，在收集“电子数据”，还应收集与“电子数据”相关联的环境信息。

由于“电子数据”需要存于特定的载体中，而载体需要存在于特定的环境中。

所以，有“电子数据”时，还要收集存储“电子数据”的设备放置地点、网络连接环境、IP地址、端口之间的连接等相关外部环境信息。

总之，在收集“电子数据”，一定要要坚持全面的原则，才能确保有效地审查运用，成为定案依据。

刑事诉讼法将“电子数据”纳入法定证据种类，让执法办案人员喜忧参半。

喜的是在实际办案过程中“电子数据”对案件的查处有着很大的助推作用，现在可以名正言顺的运用“电子数据”办理案件。

忧的是修改后刑事诉讼法即将实施，如何将“电子数据”作为证据在诉讼过程中发挥其特有作用。

解决“电子数据”收集难、固定难、审查运用难的问题，这就需要我们树立电子证据意识，努力学习掌握取证技术，这样才能使“电子数据”在案件办理中发挥其最大功效，要深知证据是诉讼的灵魂，对于保证办案质量、实现司法公正具有关键作用，因而有必要下功夫掌握这项技术并用好这类证据。

参考文献：[1]童学义，黄金荣．刑事诉讼电子证据研究．云南大学学报(法学版)．2011（5）．[2]郭威．刍议计算机数据的刑事证据价值及其地位．公安大学学报．2002（2）．[3]高峰．电子证据勘查工作初探．犯罪研究．2011（3）．[4]刘莉．浅议网络犯罪中电子证据的取证．华章．2012（3）．[5]张鹏．试论电子证据在保密行政执法中的作用和运用．中国政法大学．2011．[6]胡志毅．试论刑事诉讼中电子证据的鉴定和运用．中国司法鉴定．2007（1）．（上接第126页）。