法治视野下女性平等就业权保护的现状与对策

2016年第3期（总第113期）达州新论DZXL法治视野下女性平等就业权保护的现状与对策◎琚佩【关键词】法治视野；女性平等；权利保护；救济制度【摘要】女性平等就业权是女性的一项兼具政治性和社会性的重要权利，在推进“法治中国”的建设中，保护好撑起时代“半边天”的平等就业权是题中之义。然而现实中，女性在就业中倾向性歧视依然存在，相关立法也全而散、执行的难度较大，女性在社会竞争中整体劣势依然没有改变，用人单位和女性自身也在现实和传统的双重平衡下不得不作出最有利自身权益的无赖选择。在推进法治中国建设的今天，应大力培养保护女性平等就业权的意识，进一步完善相关法律规范以确保现实中能够有效执行，另外还要逐步完善女性平等就业权救济的相关配套制度。

保护平等就业权发轫于西方的“人权”理念，其实践路线主要是禁止就业歧视和推行平等就业政策。同时，平等就业权的准确界定不仅是有效保护其本身的法制基础，也是依法禁止就业歧视的前提条件。然而在我国，平等就业权的界定遭遇了单位制社会和身份制社会的长期困扰，先天性缺乏与我国相适应的文化底蕴。尤其是当前，在就业压力不断加剧和“资本强势”的特殊背景下，依法保障劳动者的平等就业权已经成为全社会的共识。女性平等就业权的宣示和界定是改革必然给我们出的一道难题，这不仅是法治的基本任务，更是时代的迫切呼唤。一、对女性就业平等权法治视野的理性审视就业权益是女性权益中重要的一项,新中国成立以后我国一直主张男女平等的理念,在法律、政策的制定上均有体现。但现实当中对女性在就业准入、职业待遇、特殊生理期等方面仍有不合理的一面，确实有必要进行重新审视。（一）就业平等权的思想源流与内涵界定“平等”作为建构理想社会的基本价值取向和原则，在人类思想史上源远流长。从最早毕达哥拉斯学派提出的正义要求的平等，到古希腊的自然平等、古罗马的法权平等、中世纪在上帝面前的生命平等、文艺复兴时期的人类平等，再到自然法学派主张的人人生而平等、以及近代资产阶级革命所确立的法律面前人人平等，“平等思想”在西方的发展可以说浓缩了西方政治实践和政治思想的发展。目前，在学术界，我国对平等权的认识，不仅注重到平等的相对性、平等权和平均主义的区别、平等与合理差别待遇的互补，同时注意到了平等权的消极或限制功能，更将平等权侧重作为对立法权的要求，尤其强调立法权的救济中的司法救济。就业平等权作为一种具体复合型权利，就是指平等获得就业机会和就业报酬的权利,是社会平等在就业方面的必然要求，它具体包括就业机会平等、就业条件平等和就业结果平等。就业机会平等就是要求宪法和法律保障劳动者在就业机会面前的人人平等，而不能基于民族、种族、性别、宗教、健康、身高等差别因素,决定个人就业机会的不同。就业条件平等就是保障劳动者相同的就业条件获得相同的就业机会。就业结果平等则是要求相同的就业条件基本获得相同的就业结果。就业平等权包含以上三方面的平等,但主要是指就业机会的平等。（二）宪法视野下女性平等就业权的内涵女性平等就业权是平等就业权的一项子权利，是指女性劳动者与男性劳动者同等享有就业的权利，具体包括就业的机会，就业中的待遇，以及就业保障和就业服务等与就业紧密相连的权利。具体涉及以下方面：1.是形式平等与实质平等的结合。女性平等就业权在形式上的平等是指以男性在就业中享有的权利作为参照标准，法律赋予女性与男性同等的就业地位，给予同等的就业发展机会。形式平等忽略了女性的生理特点，以及忽略了传统文化和思想对女性带来的影响，使女性在与男性的就业竞争中处于不利的地位，这种形式平等在实际上会产生不平等的结果。尽管如此，女性平等就业权存在着形式平等要求是有重要意义的，因为它与国家的消极义务相对应，尊重自由，不约束、限制权利，是平

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等的最直接体现。但是在此基础上，实质平等的现实意义和价值更应该被重视。许多国家在宪法中明确规定了实质平等，如加拿大、印度、孟加拉国等。我国宪法有些条款也体现了实质平等的平等权理念，如对老人、未成年人、妇女等采取特别的法律保护。形式平等和实质平等不是对立的，而是相互补充的。多数国家的宪法中都体现了二者统一的平等权理念。2.禁止在就业当中存在性别歧视。禁止就业性别歧视是从反面肯定女性的平等就业权。要保护女性的平等就业权，就必须反对就业中的性别歧视。就业性别歧视是指基于性别的原因，对男女在就业机会或者就业待遇中实施不合理的差别对待。性别，是人生下来就被决定的，男女两性之间的生理差异是生而“不平等”(不相同)。在就业中根据性别的不同而进行差别对待是极大的不公正，可以说是对人这个物种两性分类的不满和仇视，人不应该歧视两性之间的不同(主要是对女性的歧视)，而是应该客观公正地对待两性，尤其是在就业中平等对待。因为就业是生存之根本，就业中的平等对待，能更大程度上体现出对女性存在意义的肯定。3.女性平等就业权的宪法属性。就业权是女性平等就业权的基础和依托，离开了就业领域，这个概念就失去了存在的意义。但是基于此不能简单地认为女性平等就业权在根本上属于就业权范畴。女性平等就业权在本质上追求的是就业中的平等权利，宪法第33条与第48条对其进行了设定，有着规范意义，所以女性平等就业权在本质上属于平等权的范畴，从而取得了宪法基本权利的地位。另外一些法律法规对有关女性平等就业问题进行的具体规定以及建立的相应制度，都是在宪法的平等精神与原则的指导和规范下，来保障此权利的实现的。因此，可以说女性平等就业权是公民的一项基本权利，是宪法平等权的具体化，是宪法平等权在劳动领域的延伸。（三）保护女性平等就业权有特殊的意义1.是保障人权的必然要求。人权根植于人的尊严，人的尊严和基本价值是人权思想产生和发展的基石，是人权运动发展的价值归属和动力源泉。一个心理正常的社会人对自尊的需求，能够使人在心理层面上感觉到自己的存在价值。一旦这种需求受到了阻碍，人们就会产生挫败感和无意义感，继而产生不自信和自卑的感觉。因此，人格尊严要求社会中的每一个人理应受到其他个体的尊重，而不能基于性别、年龄、家庭环境、财富等因素遭到不平等的对待。保障平等就业，消除就业歧视这不仅仅是对求职者的尊重，也是对人权保障的必然要求。在当今社会没有哪个人会只为了金钱而工作，工作已成为一种体现社会地位、实现人生价值的方式。如果在就业过程屮设置各种各样的门槛，就会让人内心觉得受到了不公平的对待，这对女性求职者无疑是一种侮辱和不尊重。作为一个社会人，人们通过就业实现自己的社会价值谋求幸福。但试想两个性别不同的人在小学、中学、大学的求学过程中成绩相与，在进入社会求职过程中仅因为性别问题使得女性求职者错失就业机会，这显然是无法让人接受的事情。因此，保护女性就业平等权对于保护妇女人权具有重要的价值。2.是实现社会正义的必然要求。女性就业平等权进行宪法保护不仅仅是对公民宪法权利的保障，更是实现社会正义的必然要求。党中央曾经表示，目前国家最重要的任务就是不断提高党的执政能力，构建起一个和谐的社会主义社会。那么，一个和谐的社会主义社会必须满足什么条件呢？最基本的就是人人平等，公平正义。和谐社会是需要公平正义来维护的，每一个公民都需要得到社会的尊重，能够在政府的保护下获取到合法的权益，获取到自由的生活方式，能够平等存在于这个社会。如果说对于一个思想体系来说，最重要和最基础的东西就是真理，那么社会主义制度最重要和最基础的东西就是实现公平正义。而在公平正义的内容中，平等就业权是最为关键的一个部分。我国市场中就业性别歧视使很多优秀的女性被拦在就业、升迁的门槛之外，相当多的人的才能得不到充分发挥。而且，由于歧视而造成的不公平的现实占位，使处于优势的人缺少公平的竞争而不利于其发展。甚至让有优势者长期养尊处优，失去竞争力，自我的发展潜力不能完全发掘。这不但对社会是一种严重的资源浪费，更是对个人的人生和幸福的致命打击，对人格尊严、人权也会造成严重的伤害。所以只有在平等的前提下，才能在市场竞争和社会发展中形成公平竞争，使人尽其才，充分地发挥每个人的潜能。3.是贯彻实施宪法的必然要求。我国《宪法》规定，中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。”从立法中可以看出，女性的权利体现在社会中的各个方面，平等就业权是给予女性经济上的宪法权利。我国《宪法》还规定，我国公民在法律而前一律平等，劳动是公民的权利和义务。平等就业权是公民劳动权的基本内容，也是“人人生而平等”这一人权理念在劳动法上的体现。可见平等就业权是我国劳动者的一项法定权利，是我国公民基本权利的具体化和体现。把对就业权的平等保护问题上升到宪法层面，是贯彻实施我国宪法的必然要求。在宪法上对女性就业平等权作出规定有利于保障妇女和男性享有平等的就业

472016年第3期（总第113期）达州新论DZXL机会、共享经济资源和社会发展成果，切实维护妇女权利。因此，促进就业、保障公民就业尤其是平等就业权利是贯彻实施宪法的必然要求，是建设社会主义法治国家的必然要求，是国家尊重和保障人权的必然体现。二、我国女性平等就业权保护的现状及原因在我国《宪法》和《就业促进法》的保障下，我国女性平等就业权理应得以实现，然而在我国的现实状况仍然堪忧，当然具体原因是多方面的。（一）女性在就业中倾向性歧视依然存在根据2014年的统计应届毕业生的人数达到了727万人，而2015年应届毕业生的人数高达749万人左右，净增加22万人。而近期之内就业就业形式仍不乐观。今年各大高校的就业季已经过半，加之随着“二孩”政策的全面放开，女生就业的形势更是“雪上加霜”。北京青年报记者近日走访北京多所高校发现，女大学生求职时被问“你打算什么时候要孩子?”，几乎成为“必问”环节之一。很多学生发现在简历中注明“已婚已育”的女生就业成功率更高。与此形成呼应的是高校内的“研究生妈妈”越来越多，有的院系就有十几个女生在校期间生子，甚至生子现象向本科生蔓延。用人单位也直言不讳，“从用人成本的角度上讲，我们的确更倾向于男性应聘者。”由此可见，女性在就业中倾向性歧视依然存在，从企业角度看他们也是从维护自身利益作出的理性选择，从众多女生在校完成“已婚已育”，可能既有符合人性的一面，也可能是对现实竞争的一种策略性选择。（二）相关立法全而散、执行的难度较大我国现阶段关于女性就业权的规定，在《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《就业促进法》等当中都有。内容涉及男女地位和权利平等、男女同工同酬、竞争就业性别歧视、保护女性特有合法权益等等。可见，我国对女性在就业中的地位还是很重视的，规定相当全面的。虽然女性就业权平等保护的问题在法律层面上得到了一致认可，但对实践中需要认定的一些重要法律概念并没有明确的予以界定，导致在实践中企业、个人甚至是司法人员对案件是否属于歧视无法认定。例如《妇女权益保障法》第53条规定:“妇女的合法权益受到侵害的，可以向妇女组织投诉，妇女组织应当维护被侵害妇女的合法权益，有权要求并协助有关部门或者单位查处。有关部门或者单位应当依法查处，并予以答复。”但此处的“有关部门”到底指向何处?女性劳动者在就业中遭受到歧视时，又该向哪个具体部门寻求救助?这些问题并没有明确作出规定，造成在女性需要用法律维护自身权益的时候，因为执行难而产生的现实效用。（三）社会竞争中女性整体劣势没有改变从人类文明出现以来，繁衍后代的伟大使命就有女性承担，这项责任也构成了男女两性之间的最大差别。但正是这项艰巨而义伟大使命的承担反而成为女性求职过程中的巨大障碍。虽然与古代相比，现代女性己经开始走向社会、参与工作，社会地位也逐渐提高，但是繁衍后代对女性来说仍是其一项重要的社会责任。现代都市中的女性一般都主要存在两个方面的压力，一方面来自于职场，一方面来自于家庭，她们在参加工作的同时还要负责照顾家庭。不论是在生活中还是工作中，都需要女性投入相当多的时间和精力，人的精力总是有限的，这就在一定程度上导致女性相对男性在社会竞争中处于劣势地位。然而我国现阶段劳动力市场供与求的关系一直处于一种严重不平衡的状态，每年高校的应届毕业生人数都会突破去年，再创新高，这些毕业人群远远不断的涌入市场，但市场上却并没有相应的岗位可以提供。正是由于这种现实情况也使得用人单位有了更多的选择权、处于一种强势地位，他们在选择用工人员时就很容易造成对女性劳动者的平等就业权利的伤害。（四）现实和传统双重平衡下的无赖选择企业的存在当然是以盈利为目的，但在追求利益的同时也有义务承担起一部分社会责任。企业用人单位不能仅仅以用人自主权为由，因为女性的生育产假问题而将其解雇。有一些反对声音认为“企业不是福利院”，这些问题不应当由企业承担责任。但企业并不能将对经济利益的追求建立在对劳动者人权漠视的基础之上。反对就业歧视不仅仅是国家的责任，在这个过程当中也要求企业能够牺牲一点利益承担起社会责任。只要不是过分的贪婪，我们的单位和企业都应该公平地对待每个人，尊重她们的权利。我国拥有着几千年的历史文化，封建文化对人根深蒂固的影响，这一现象不是在短时间内能扭转的。由于长期受到封建思想的影响，即使是在当代，不仅一部分男性认为女性的作用仅限于相夫教子，尚有一部分女性也认为自己的主要职责是在家中做好全职主妇、相夫教子。虽然，现代法律明确了“男女平等”的法律原则，但由于长期封建思想的影响，导致男女在社会中的角色仍然存在严重差异。