“跳单问题”的研究范式与理论成果

㊀第40卷㊀第6期2019年6月㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀经济与管理研究Research on Economics and Management Vol.40㊀No.6Jun.2019DOI:10.13502/ki.issn1000-7636.2019.06.006 跳单问题 的研究范式与理论成果于㊀立㊀王㊀玥收稿日期:2019-03-10基金项目:国家自然科学基金面上项目 跳单问题 的B-T-C 范式与应用 (71272190)作者简介:于㊀立㊀天津财经大学法律经济分析与政策评价中心教授,天津,300222;东北财经大学产业组织与企业组织研究中心教授,大连,116025;王㊀玥㊀天津财经大学法律经济分析与政策评价中心博士研究生㊂①截至2019年2月25日,最高人民法院已经发布了21批共112个指导性案例㊂②案例全称为 上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案 ,最高人民法院审判委员会讨论通过,2011年12月20日发布㊂详见最高人民法院‘关于发布第一批指导性案例的通知“(法[2011]354号)㊂㊀㊀内容提要:以最高人民法院公布的首批首个指导性案例 跳单案 为典型的跳单问题在各行各业广泛存在,其中蕴含丰富的经济学和法学内涵,更是产业组织理论和法律经济学的重要研究方向,可谓新发现的 学术金矿 ㊂本文是相关研究成果的一个综述,主要包括:跳单问题的提出,分析框架 B-T-C 范式,基本理论 跳单二重性理论㊁跳单与反跳单互克理论㊁跳单定理与定律以及基于跳单的租金结构新论,构成一个比较完整的理论分析体系㊂㊀㊀关键词:B-T-C 范式㊀跳单二重性与互克理论㊀跳单定理与定律㊀租金结构新论㊀网络公地喜剧㊀㊀中图分类号:F062.9㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀文章编号:1000-7636(2019)06-0087-09㊀㊀一㊁跳单问题的提出2011年,最高人民法院公布了首批4个指导性案例①,其中第一个案例即是 跳单案 中介选弃案 ②㊂指导性案例类似于 判例 或 先例性判决 ,但在不同法系中的法律效力有所差异㊂在不成文法系或判例法系国家(如美国),判例本身就是法律;在成文法系国家(如中国),指导性案例也具有一定的法律效力,是略低于条例㊁司法解释㊁执法指南的判决依据㊂指导性案例的出现对中国社会经济和法治建设都是具有里程碑意义的事件,其 首中之首 更是体现出跳单问题的 重中之重 ㊂该案中的跳单行为大体可描述为购房者在第一家房屋中介(价格较高)的引介下,查看房源并与该中介签订了购买意向合同㊂事后购房者在第二家房屋中介(价格较低)查到同一房源,因价格更低而与第二家中介达成最终交易㊂该案涉及购房者跳单是否违约㊁是否违法㊁是否合理㊁是否赔偿等一系列问题,而且单从法学或经济学角度研究很可能得出相互矛盾的结论,需要借助法律经济学的理论和分析,从而得出结果一致的司法解释和判决依据[1]㊂现实中,特别是互联网兴起以来,在电子商务㊁商场租赁㊁医药医疗㊁数字音乐㊁汽车销售㊁支付清算等许经济与管理研究(2019年第6期)Research on Economics and Management(No.6,2019)多领域也都出现了大量与此类似的跳单现象,并引发诸多具有争议的跳单问题㊂例如,在电子商务领域,随着网络购物的发展,由于存在较高的渠道价差,线下店商与线上网商之间的冲突加剧,这一方面体现在顾客放弃店商渠道,直接在网商渠道购买商品的 直接网购 现象,另一方面表现为顾客在店商试穿试用㊁选择体验,却从价格更低的网商渠道购买的 店选网购 跳单㊂对店商而言, 直接网购 的冲击纯属无奈,但 店选网购 的跳单却存在着网商搭店商便车的因素,进而产生网商是否应该补偿店商和补偿多少的争议[2-3]㊂又如,在商场租赁领域,普遍存在着租户联合顾客,利用商场平台提供的信息和服务,却在私下直接交易以规避商场租金收取的 租少售多 跳单现象㊂商场为此采取的监管措施常常无效,还会增加监督成本㊂有时,商场为此提高租金的对策往往又使本有跳单的租户 变本加厉 ,本无跳单的租户 好人学坏 ㊂在跳单和防范跳单的恶性循环中,不仅增加交易成本,降低商品流通效率,而且造成商场㊁租户和顾客 三败俱伤 的困局[4]㊂再如,在医药医疗领域,曾一度广泛存在着患者在医院就诊㊁检查,却在其他渠道(如院外药店㊁海外药厂等)以低价购药的 院诊店购 跳单和 海外代购 跳单㊂电影‘我不是药神“背后的真实情况就是典型的跳单案例,患者在医院购买的专利药与海外代购的仿制药,药效相同,渠道价差却相差120倍㊂在如此畸高的价差下难以避免的跳单行为和政府监管态度,反映的是药品专利保护(否则 无药可医 )与防止滥用知识产权(否则 见死不救 )之间难以兼顾的悖论式困境[5]㊂该案件发生在2013年,但直到2018年电影的上映才引起巨大反响,国务院常务会议为此提出 研究利用跨境电商渠道,多措并举消除流通环节各种不合理加价 ㊂这里所谓的 跨境电商渠道 就是 跨境跳单 ㊂大量跳单现象背后具有丰富的法律经济学理论内涵㊂对跳单问题的研究围绕并试图从新的角度解答下列问题:(1)如何认识互联网兴起以来,伴随跳单行为的网络经济对实体经济的冲击(如实体店的大量倒闭)?(2)如何适应从 当然违法 到 合理推定 的理念转变,并秉承合理推定的原则来看待纵向限制,特别是维持转售价格行为(resale price maintenance,RPM),进而基于跳单与纵向限制的互克作用进行法律判定?(3)当合同违约行为与涉嫌垄断或不正当竞争行为交织在一起时,如何跳出 违约即违法 的陈旧思维?(4)当面临生死抉择和百倍价差时,有关政府部门和执法㊁司法机构如何监管患者为活命而跳单的行为,破解 守法死,违法活 的困局?(5)在应对复杂的跳单问题时,如何设计有效的激励相容机制,特别是租金结构来实现多方共赢?跳单现象如此广泛,跳单案例不胜枚举㊂如何从纷繁复杂的跳单行为中提炼出共同规律,形成具有普适性的研究框架,并在此基础上为企业㊁消费者㊁政府部门和执法㊁司法机构提供决策指导和政策法律建议,是跳单问题理论研究的重要任务㊂简单来说,可以从相关领域的典型跳单案例入手,运用法律经济学理论和方法,构建B-T-C范式作为分析框架,以渠道价差为核心分析工具,对跳单问题进行深入研究㊂这也是研究和解决类似问题的基本思路和经验总结㊂㊀㊀二、跳单问题的B-T-C范式㊀㊀(一)B-T-C范式与跳单关系对于新发现的一类经济学问题,如能构建一套简洁便利的研究范式,将是非常重要的一环㊂对跳单问题的研究是从一系列典型跳单案例入手,分析不同跳单行为的基本特征,总结出其中的共性规律,借鉴产业组织理论中的 S-C-P范式 (structure-conduct-performance paradigm),构建出研究跳单问题的B-T-C分析范式(business-to-customer paradigm),即 原商-中介-客户范式 (其中的 to 有intermediary之意)㊂整个范式Research on Economics and Management(No.6,2019)经济与管理研究(2019年第6期)可以概括为 三方主体+一个工具 , 三方主体 是指原商㊁中介与客户及其相互关系, 一个工具 是指以渠道价差为分析工具[6]㊂跳单行为(deal-switching 或jump-dealing)①一般是指在至少三方主体中,其中两方 合谋 ,搭便车利用第三方提供的相关信息和服务,再 跳过 (无补偿)第三方而直接交易的行为㊂具体说,跳单行为包括三个构成要素:(1)至少存在三方主体 即原商(B)㊁中介(T)和客户(C),每方主体可有多个个体;(2)其中两方 合谋 无补偿地跳过第三方;(3)第三方被搭便车, 出力 而无利㊂其中,有无搭便车是判定跳单行为的决定因素,无此则不属跳单㊂例如图1所示,在 中介选弃案 中,客户陶德华(C)利用房屋中介(中原公司T 1)提供的房源信息后跳图1㊀跳单问题的B-T-C 范式示意过该中介,与另一房屋中介(某房地产顾问公司T 2) 合作 ,以138万元的价格从房主(B)购得房产㊂T 1曾以165万元的价格与C 签订同一房源的购房意愿合同,但最后因C 与T 2成交,而未能获取房价1%的中介费㊂T 1向法院起诉C 合同违约,并要求赔偿,虽然一审胜诉,但最终二审败诉㊂这一跳单案例的关键在于,C 与T 2合作跳过T 1,节省27(165-138)万元,显然合乎情理,但有个重要问题被忽略了,即T 1的服务应否给予补偿?最高人民法院将这个案例作为首个指导性案例,但研究表明,法院的二审裁决和最高人民法院的推荐理由也有不足,也就是虽然C 不应重复交纳双重中介费,但也不能完全忽视T 1被搭便车的因素,应该进行进一步的法律经济学分析㊂上述 中介选弃案 只是典型跳单问题之一㊂在研究过程中,利用简化的B-T-C 范式及其变型,共专题研究了八种典型跳单问题(案例),其基本关系可以概括为表1㊂现实中的跳单关系可以非常复杂,但基本行为的动机㊁过程㊁受益者㊁受害者㊁影响后果等都可基于图1和表1的B-T-C 范式的细化而进行分析研究㊂表1㊀B-T-C 范式下的典型跳单关系中介选弃房主中介1中介2购房者店选网购厂商店商网商购物者租少售多租户商场购物者院诊店购药厂医院药店患者海外代购专利药企国内医院海外仿制患者数字音乐版权人正版渠道盗版渠道用户平行进口汽车制造商品牌销售商平行进口商购车者弃联走宝收单银行银联第三方支付发卡银行①英文文献中的showrooming 或window shopping 有跳单的部分涵义㊂本研究项目组起初发表单篇论文时用的是jump-dealing㊂2018年‘跳单问题的法律经济学研究“出版时,接受香港岭南大学林平教授的建议,改用deal-switching㊂经济与管理研究(2019年第6期)Research on Economics and Management(No.6,2019)㊀㊀(二)渠道价差与构成因素在跳单问题的B-T-C 分析范式中,渠道价差是贯穿始终的观测和分析工具,从渠道价差入手则可以深入研究跳单行为表象下所隐藏的各类成本因素及其组合关系,这也是引起跳单问题产生的深层原因或制度性根源,见图2㊂需要说明的是,对跳单问题的研究,可以先假定不同渠道间的商品或服务是 同质 或差别不大的(从需求者客户C 的角度而言),即满足 同质但不同价 的假定条件(如房源相同,但房价相差27万元)㊂这个假定如同产业经济学中的公理 产业=市场 一样的道理,只要在 质 上差别不大,而在 价 上却相差较大的情况,都可据此进行研究㊂例如,药效基本相同但药价相差数倍;甚至在平行进口汽车质量高于4S 店所售汽车质量情况下,价格却比后者低15%~20%等㊂图2　跳单行为的分析工具 渠道价差其他因素基本不变的情况下,跳单行为的直接起因就是渠道价差过大,虽然这可能不是唯一的因素㊂以渠道价差为工具分析跳单行为时,有两个角度:一是价差程度,包括价差绝对量和相对价差率;另一角度则是价差的构成因素㊂首先,从渠道价差程度看,当渠道价差达到一定程度时,难免产生跳单行为,而且渠道价差越大,跳单越严重㊂例如,通过调查发现, 中介选弃 跳单中不同房屋中介间的渠道价差为16%~20%;店选网购 跳单中实体书店与网络书店间的渠道价差为20%~40%; 租少售多 跳单中有无租金间的渠道价差为20%~50%; 平行进口 跳单中品牌商与进口商间的渠道价差为15%~20%; 海外代购 跳单中专利药与仿制药间的渠道价差达到数倍甚至上百倍㊂可以想象,面临生死抉择,而且渠道价差又达百倍以上时,患者不得不跳单㊂其次,从价差构成因素看,如图2所示,不同跳单行为中价差的主要构成因素有所不同,它们是跳单行为产生的深层原因㊂例如,构成 中介选弃 跳单渠道价差的主要因素是信息成本,构成 店选网购 跳单的主要因素是店面成本,构成 租少售多 跳单的主要因素是租金成本及其结构,构成 海外代购 跳单的因素则是知识产权中的专利费用和药品流通中的制度成本㊂这些成本因素的共同点是,其中的大部分都可通过进一步的改革开放和市场竞争得以减小甚至消除,基本上属于经济运行中不必要的交易成本或制度成本㊂㊀㊀三㊁跳单行为的 二重性 与 互克理论跳单理论的核心是 二重性 和 互克理论 [7-8]㊂㊀㊀(一)二重性上文主要关注的是跳单的动机,还没有涉及跳单的后果和影响㊂这些后果和影响可以归结为跳单行为的 二重性 性质㊂一方面,跳单具有促进竞争的正面效应㊂正常情况下,不同流通渠道间不可能出现过大的价差,一旦价差过大,就说明竞争不充分,或者存在某种程度的市场垄断或行政垄断㊂通过促进渠道间的价格竞争,跳单Research on Economics and Management(No.6,2019)经济与管理研究(2019年第6期)行为可以削弱甚至消除价差以及形成不合理价差的各种根源,也因而成为各种垄断的天然克星㊂例如,近年来大批实体店纷纷倒闭,重要原因是网商利用 网选网购 的成本优势,战胜 店选店购 的旧商业模式㊂其中,网商与顾客合作,通过 店选网购 方式的跳单,也起到了推波助澜的作用㊂中国的新华书店体系,本有经营区位和书种特许优势,但面临互联网的冲击所剩无几㊂另一方面,跳单也有搭便车的负面效应㊂比如在 店选网购 的跳单过程中,顾客在实体店体验选择,而在网商渠道购买,实体店充当了 试衣间 却得不到应有的补偿,网商搭了店商的便车㊂从这个角度看,前几年实体书店集体诉求,要求监管机构对网商经营方式进行限制,根本就没有讲到理上㊂又如,近期国际上热议的 Elsevier诉Sci-Hub 案中,后者推动的 学术跳单 行为就既有打破出版商垄断的一面,也有搭出版商便车的一面㊂搭便车是个非常重要的经济学概念,在知识产权领域应用更为广泛㊂有跳单就有反跳单,二者构成一枚硬币的正反面㊂反跳单行为是指被跳单方对跳单采取的各种反制措施㊂这些措施也具有 二重性 ,一方面可以在一定程度上阻止搭便车行为,另一方面也有限制竞争,维持垄断地位的作用㊂比如纵向限制中的RPM,商场对租户的监控和惩罚措施,Elsevier对Sci-Hub的反制起诉等㊂因此,广义的跳单行为 二重性 应该既包括跳单行为的 二重性 ,也包括反跳单行为的 二重性 ㊂基本关系可见表2㊂表2　跳单行为的 二重性跳单行为促进竞争,降低价格鼓励搭便车提高效率,不利公平反跳单行为抑制搭便车限制竞争,抬高价格利于公平,降低效率由此可以得出的基本结论是,监管机构对于跳单行为,简单的肯定或者简单的否定,都是不可取的,一般应采取 利弊权衡 的态度㊂与此对应,针对跳单的法律政策原则既不应是 当然合法 ,也不应是 当然违法 ,而应是 合理推定 ㊂既然跳单具有 二重性 ,下一步的问题自然便是如何 扬善抑恶 ,即使不能完全做到 两利相权取其重 ,至少也能实现 两害相权取其轻 ㊂㊀㊀(二)互克理论由于跳单行为具有正反两面的 二重性 ,利弊权衡就很难十全十美,易陷入一种 两难困境 之中(dilemma)㊂而研究发现,虽然跳单行为和反跳单行为都具有二重性,但它们的动力机制和实施效果正好相反,利用二者天生具有的互克作用,能够达到利弊权衡的目的,有些情况下只需顺其自然㊁静观其变㊂相关研究以跳单与反跳单互克机制为基础,提炼形成了意义重大的 互克理论 (the offsetting theory)㊂其中,渠道价差仍是主要分析工具㊂不难发现的基本规律是:(1)渠道价差与跳单程度成正比,或者说渠道价差越大,跳单越严重;(2)渠道价差与反跳单效果成反比,或者说渠道价差越大,反跳单效果就越弱,反过来渠道价差越小,反跳单效果则越强㊂这两条规律便是 互克理论 的两个 引理 ,构成了图3中方向相反㊁高低相错的跳单程度线J和反跳单效果线M㊂可以将这两条线想象为太极图中的 阴 与 阳 ,相生相克,相互依存㊂假定其他条件(客户收入㊁客户偏好㊁商品性能㊁售后服务等)不变,可分三种情况进行分析判断,从而构经济与管理研究(2019年第6期)Research on Economics and Management(No.6,2019)P #E 图3　跳单与反跳单的 互克理论 示意成完整的 互克理论 :第一种情况,如果渠道价差大(趋向右侧,J 线高M 线低,如图中III 区),意味着跳单程度高,进而说明市场中的反跳单行为效果弱㊂这时跳单行为表现出较为严重的搭便车属性,而反跳单限制竞争的作用并不明显㊂这种情况下的竞争政策就应趋向限制跳单行为,而对反跳单行为(如RPM)采取豁免或 当然合法 原则,从而尽量保持一定的 互克 效果㊂第二种情况,如果渠道价差小(趋向左侧,J 线低M 线高,如图中I 区),跳单程度低,说明市场中反跳单行为的效果强㊂这时跳单的正向作用难以发挥,反跳单限制竞争作用明显,价格趋向偏高水平㊂这种情况下的竞争政策就应倾向支持跳单行为,而对反跳单行为(如RPM)采用 当然违法 原则,也尽量保持一定的 互克 效果㊂第三种情况,如果渠道价差大小居中(J 线与M 线相互交叉,如图中II 区),这时跳单与反跳单力量相当, 互克作用 非常明显,市场处于某种 均衡状态 ㊂这种情况下的竞争政策则应采用 合理推定 原则,尽量静观其变,顺其自然,主要利用跳单与反跳单的 互克机制 实现竞争政策的理想目标㊂基于跳单 二重性 的 互克理论 是跳单理论创新的主要成果㊂理想状态下,跳单的负效应被反跳单的正效应所抵,反跳单的负效应被跳单的正效应所克,结果是既没有明显的限制竞争,也没有明显的搭便车问题㊂从竞争政策实施角度看,互克作用发挥得好,既有利于实现公平竞争,又可以大幅节约监管成本㊁提高监管效率㊂㊀㊀(三)实证检验 互克理论 已经被应用到中国竞争政策或‘反垄断法“执法的多个案例中,都得到具有较大说服力的实证结果㊂例如,中国首例纵向价格垄断民事案件 锐邦诉强生案[9],最高人民法院首批指导性案例 房屋中介跳单案[1],图书行业RPM 与跳单案[2-3],海外代购跳单案[5],数字音乐行业版权与涉嫌垄断案[5],银联涉嫌垄断案等[6]㊂总体来说,应用 互克理论 ,不仅可以简便地分析相关案例的法律经济学背景,也容易指出判决结论改进的方向和关键,还可为相关的法律修订提出建议㊂其中要者有三㊂第一,由于RPM 作为反跳单行为具有 二重性 ,所以在执法实践中,对RPM 行为涉及的 定性 (违约性㊁违法性和合理性)与 定量 (处罚结构和处罚数额)经常面临举证难㊁争议多等难题,利用 互克理论 ,通过观测市场中跳单行为的程度,以及跳单与RPM 的互克程度,就可以对RPM 行为进行综合判定和分类执法㊂第二,知识产权(intellectual property rights,IPR)政策实施时容易出现 只保 或 只反 的极端情况,从而会因 保护过度 或 反对不足 产生 反公地悲剧 后果(知识产权滥用);或因 保护不足 或 反对过度 导致 准公地悲剧 后果(创新激励不足)㊂政策实施中,保反程度难以拿捏,陷入两难㊂根据 互克理论 ,通过辨识跳单和IPR 行使的相对程度,尽量发挥并灵活应用二者相互克制的关系,达到 保反Research on Economics and Management(No.6,2019)经济与管理研究(2019年第6期)兼顾 的效果㊂第三,有些限制竞争行为产生的根源,往往可以追溯到政府部门制定的政策或行政行为,它们赋予企业市场支配地位,从而形成 行政垄断型 市场结构㊂当针对行政垄断的公平竞争审查制度效果不佳时,根据 互克理论 ,跳单通过提供一个可以与 行政渠道 比肩的 市场渠道 ,经常可以从源头上迂回地减弱或消除行政垄断的不良影响㊂可以说,跳单与行政垄断的互克机制是对公平竞争审查制度功能的有效补充㊂㊀㊀四、跳单问题研究的其他成果跳单问题研究的其他理论成果,可以看作是对原有经济学理论的新解释㊁新发展和新补充㊂㊀㊀(一)科斯定理的新解释 基于跳单的 信息成本新论‘最高人民法院首个指导性案例的法律经济学分析 跳单案 案例研究“一文对科斯定理给予了新解释[1]㊂科斯定理的基本涵义是,只要交易成本为零,财产权的初始分配并不重要,不影响资源配置效率㊂其引申的重点涵义在于,当交易成本不为零时,财产权的分配则变得极为重要㊂在 跳单案 中,法院最终的二审判决虽然明显优于一审判决,但却完全忽略了第一家中介付出的信息成本费用,留下了重要瑕疵㊂为此,该文根据法律经济学的基本原理,基于此案提出了跳单的 四个结论 (或称 跳单定理 )㊂一是 在价差较大的情况下,无论法院如何判决,最终结果都是跳单违约,差异只在于是否支付违约金或其数额的多少 ;二是 其他条件不变时,只有中介信息成本为零,法院(二审)判决才为正确,否则将存疑问 ;三是 如果中介信息成本为零,中介机构则无存在必要,也就不存在跳单问题 ;四是 在价差较大的条件下,只要信息成本大于零,法院如何判决则至关重要 ㊂此案中的信息成本实际是交易成本的体现,属于广义交易成本范畴㊂由此可见,这四个跳单结论其实是科斯定理的变型㊂从此案例研究中得出的判决评价和改进建议是:一审判决要求跳单购房者对同一房源的两个中介公司支付双重中介费,既不公平也无效率;而二审判决要求只支付第二家中介公司的中介费,有了效率,却不够公平,因为没有考虑 搭便车 因素,也就是第一家中介公司付出的信息成本;在支付第二家中介公司中介费基础上,对第一家中介公司支付少量违约金应是最优选择,既公平又有效率㊂㊀㊀(二)合约理论的新发展 基于跳单的 租金结构新论‘跳单问题与租金结构“一文针对大型商场广泛存在的 租少售多 跳单,即租户和顾客串通,把商场作为 联络站 ,私下直接交易从而逃避租金支出的行为展开研究,在原有合约理论,特别是其中的租金结构理论的基础上,加进了跳单这一新的因素,形成了 租金结构新论 [4]㊂有效率的租金结构可以完善合约,减少交易各方的交易成本㊂原有的租金结构理论表明,不考虑经营风险时,固定租金结构较有效率;而考虑经营风险后,分成租金结构较有效率㊂研究表明,分成租金容易引起跳单问题,这对商场是一种跳单风险㊂当经营风险和 租少售多 跳单风险并存时,混合租金结构(即固定租金和分成租金的各种组合形式)一般更有效率㊂当然,混合租金结构也可以多种多样㊁因地制宜,通过调整和优化固定租金单价和分成租金率,找到商场和租户都可接受的最适混合租金结构㊂ 租金结构新论 的关键在于,加进跳单因素后,需要新的激励相容的租金结构机制设计,以不断完善租金结构,从而使交易各方自觉遵守合约,实现共赢㊂。