特殊情形下如何认定侵犯商业秘密犯罪.doc

特殊情形下如何认定侵犯商业秘密犯罪

作者：章建军

来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第06期

一句话导读

《刑法》第219条规定的商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,其中技术商业秘密所能获得的平均利润率远高于行业平均利润率,能给权利人带来极大的经济利益,应给予其准确的认定与完善的保护。

2005年8、9月间,被告人李某在担任宁波市海安聚氨脂制品有限公司(以下简称海安公司)外贸部业务员期间,通过业务接洽为海安公司与美国克莱博斯公司(以下简称美国公司)签订聚氨脂ZX系列旋流器配件购销合同。海安公司为生产上述系列产品,组织公司内的工程技术人员被告人刘某等人研发ZX系列旋流器配件MDI(黄色管件料)、TDI(黑色管件料)等生产配方,并与克莱博斯公司签署《商业机密和不扩散协定》,与被告人刘某,王某等人签订保密协议。

2006年12月,被告人李某谋划自行开设公司生产同样的聚氨脂ZX系列旋流器配件销售给克莱博斯公司,与美国公司接洽合意后,被告人李某邀请时任海安公司技术主管的被告人刘某提供技术支持并得刘某同意,李某即租赁厂房,在刘某的帮助下购得生产所需设备、原料等为开设公司作筹备,李某为此向刘某支付劳务费1.2万元。

2007年1月31日,美国公司与海安公司终止聚氨脂ZX系列旋流器配件业务关系,双方签署解除商业秘密和不扩散协定协议。同年,被告人李某向海安公司辞职。之后,由刘某徒弟王某按MDI、TDI等生产配方和工艺流程为李某配料生产。2007年3月,被告人李某成立宁波鄞州创精机械配件有限公司(以下简称创精公司),成规模为美国公司生产聚氨脂ZX系列旋流器配件。同年5月,因发生王某盗窃海安公司催化剂事件,导致王某无法为李某配料,被告人李某为完成生产任务以每件配方2万元的价格相引诱,向被告人刘某购买具有商业秘密性质的MDI、TDI聚氨脂ZX系列产品配方,用于聚氨脂ZX系列旋流器配件生产。被告人刘某从中获利4万元。被告人李某所开设的创精公司通过侵犯海安公司商业秘密有限公司商业秘密的方法,给海安公司造成经济损失141万元。

一、本案存在的主要问题

(一)该技术是否属于商业秘密

对此有二种意见:第一种意见认为:该技术不属于商业秘密。就该技术海安公司并没有与相关当事人签订明确的保密协议,因此该技术不属于刑法意义上的商业秘密。第二种意见认为:该

技术属于商业秘密。商业秘密中的保密措施不限于双方当事人签订的保密协议,还应包括当事人双方建立的保密制度及其他合理的保密措施。

(二)该侵犯商业秘密行为给权利人造成的经济损失如何认定,美国公司与海安公司解除合同的原因及解除合同行为是否会对海安公司造成损失的鉴定产生影响

对此也有二种意见:第一种意见认为:被告人李某的行为并不必然导致海安公司订单减少,其行为与海安公司的客户订单减少没有任何关联性。美国公司是主动与海安公司解除合同的。美国公司与海安公司解除合同的原因是海安公司生产的产品质量不合格、延期交付,无理提高产品销售价格等。在美国公司与海安公司解除合同后,李某才利用该技术生产产品。因此,李某生产产品并没有给权利人造成损失。即使给权利人造成损失也应以侵权人在侵权期间获得的利润作为给权利人造成损失的依据。在案发前,侵权人生产产品报废较多,基本无利润可言。退一步讲本案的损失计算,也应以李某销售产品的销售额乘以该行业平均利润率(经调查为10-15%)计算,李某获利也不足30万元,尚不足构成侵犯商业秘密罪的犯罪标准。第二种意见认为:本案中鉴于权利人已停产,在无法获取被侵权后权利人所受到损失的情况下,应以侵权人在侵权期间所生产销售的侵权产品销量乘以被侵权人在被侵权前该产品的平均利润计算。此外,本案侵犯的是商业秘密中的技术信息而非经营信息,技术信息的唯一性决定了利用该技术生产产品的唯一性,美国公司与海安公司解除合同的原因及是否属于主动解约均不影响对侵权人给海安公司造成经济损失数额的认定。

二、关于是否属于商业秘密的分析认定

(一)关于“不为公众所知悉”的认定

参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》)及国家工商行政管理总局的相关规定,“不为公众所知悉”是指该信息不能从公开渠道直接获取。而公开渠道包括出版物公开和公开销售、使用以及口头泄密等其他方式公开。但除了出版物公开外,其他方式公开仅具有公开的可能性,并不必然导致被不特定的人所知悉,而且“知悉”不能仅仅是一知半解。在本案中北京国威知识产权鉴定中心通过对世界各国同类产品、专利技术的比对得出该项技术属于不为公众所知悉的技术信息。

(二)关于“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的认定

本案中作为资产评估公司的上海科华公司对权利人海安公司在2007年3月至2008年3月间因被告人李某侵权而造成的经济损失进行了资产评估(该份报告所依据的取价标准是海安公司的收入、成本、税费等;和创精公司同期的收入进行综合评估),得出该技术被侵权后给权利人带来了141万元的经济损失,这说明该项技术能给权利人带来经济利益。

(三)关于“采取保密措施”的认定