侵犯商业秘密罪之立法缺陷

一
２ ６ 工 博览・Ｏ １ ７中旬刊 ９ 会 ２ｌ ・
法学新论
数 额在 ５ 万元以上的 ； （ ）致使权利人破 产或者造成 ０ ２ ２ 、明确规定 “ 重大损失 ”的计算方 法 。各 国都有 其他严重后果的。也 只是一个笼统的表述 ，实际意义不 关于重大损失的立法例 ，我国结合各种规 定 ，应该综合 大。 考虑 ，来确定由于侵犯商业秘 密而带来的损失。笔者认 （ ）商业秘密界 定模糊 二 为应该考虑 三方面的问题 ，一是要看侵权行为给权利人 刑法 第二 百一 十九 条 中 ，对 商业 秘密 作 了一些 规 带来多大的损失 ，二是要看侵权人通过侵权获得多大利 定 ，看似完 善的概 念背后 ，仍有界 定模糊 的地方 。比 益 ，三是要 解决 比较麻烦的非财产性损失 ，比如名誉和 如 ，商业秘密应该包括哪些具体的商业信息？客 户名单 信誉方面的损失 ，这一部分可 以根据犯罪人犯 罪的主观 等信息算是 商业秘密吗？ 恶性结合当地经济水平等 因素来确定。 无论 是英美法系还是犬 法 系 ，对商 业秘密的界定 （ ）明确商业秘密的涵义 二 都不尽相同 ，结 合我 国对商业秘密的规 定，可以发现两 针对商业秘密 涵义 中的模糊 ，笔者认 为应 该采 取以 大不完善的地方。第一个缺陷是 ，我国刑法规定 ，商业 下措施 ：一是 ，针对商业秘密实用性和价 值性特征的重 秘密应具有实用性和价值性 。当一个商业信息具有实用 复 ，可以去掉其实用性特征 ，这样商业秘密的内涵就可 性时 ，也就是说 其可 以实实在在的应用于商业活动 ，那 以概括为秘密洼、价值性 、保密性 。因为这三个方面的 么也就必然具有价值 。但刑法 中又规定 了商业秘密的价 特征完全就可以概括商业秘密的涵义 ，其价值性也可以 值性 ，这就有重复之嫌 ，而且这一独立 的重复规定 ，还 反映实用的特征 ，所有无须再规定实用性 。这样既可以 容易在司法认定 中造成麻烦 ，使司法部 门对商业秘密的 概念简洁 ，还有利于司法 实践 中对商业秘密的认定 。二 认定变得困难。第二个不足之处是 ，刑法规定商业秘密 是 ，在保密性 中，采取何种保密措施才能被认定为具有 具有保密性 ，但具体如何在主观和 客观上进行保密 ，采 保密性 的问题 ，笔者认为 ，这一问题应该综合考虑权利 取哪些措施 ，实施到何种程度才算保密 ，却没有做出明 人在保护商业秘密时各方面 的因素 ，比如，是否采用了 确规定 ，这就导致保密措施和宽泛 ，在认定其保密 陛中 多样性 的保密措施 ，如果权利人只是进行 了单一的简单 存在模糊。 保密 ，则可认定为其保密性不强 。另外还应考虑权利人 （ ）主观方面的缺陷 三 进行保密措施的宽泛性 。 刑法 二百 一十 九条第二款的规定 中，对侵犯商 业秘 对商业秘密 涵义的明确 ，是 我们认定侵犯 商业 秘密 密罪主观方面的表述 ，明显存在缺 陷，其对第三人间接 罪的基 本 ，要在 实践 中不断完善 对商业秘密 涵义的理 侵犯商业秘密的过失规定 ，不合理 之处主要表现在以下 解 ，争取再 司法实践 中能有一个明确的标准。 四个方面 ： （ ）主观方面的完善 三 １ 、对 三种直接 侵权 的行 为方式 只规定故 意犯 罪 ， 鉴于刑法二百一十九条对于侵犯 商业秘 密罪主观方 却对间接侵权规定过失 ，明显不合理 。刑法二百一十九 面规定 的不合理之 处 ，笔者 认为应 该删除第 二款 中的 条第一款 中 ，用三项规定 了侵 犯商业秘密罪 中的三种直 “ 明知 ”。也就是说侵犯商业秘密罪只有故意犯罪 ，不 接侵权 方式 ，这三种均为故意犯罪 。第二款是对第三人 存在过失犯罪 ，第三人过失犯罪属于侵权行为 ，不应在 间接侵 犯商业秘密的规定。直接侵权一 向是法律严惩的 刑法中规定 ，应该将其去除 ，改 由民事法律调整。那么 对象 ，间接侵权只不过是完善法律规制的需要 ，反而被 刑法二百一十九条第二款就变为 “ 明知前款所列行 为， 规 定为过失犯罪 ，显然不符常理。 获 取、使用或者披露 他人的商业秘密的 ，以侵犯商业秘 ２ 、这种对 间接 侵权的过 失规定 ，也 不符 合刑法谦 密 论 。 ” 抑性原 则。刑法谦抑性原则倡导 ，可以不用刑罚规 制的 以上是笔者针对现行刑法第二百一十九条的规定 中 轻微违法行为 ，尽量不用刑 罚，能用民法调整的行 为， 存在的一些问题 ，从侵犯商业秘密罪的犯罪构成方面， 尽 量 用 民法 调 整 。 简略的提 出了一些问题和建议 ，分别通过对犯罪客观方 ３ 、不符 合侵犯知识 产权 罪主观方 面的整体 体系 。 面 、犯罪客体、犯 罪主观方面的研究，希望能对侵犯商 在 整个侵犯知识产权罪中 ，除 了个别犯罪规定有过失犯 业秘密罪的立法完善贡献稍许力量 ，使该罪名无论是在 罪外 ，整体上都只规 定了故意犯罪 。第二百一十九 条的 法律规定上还是 实践认定中 ，都 能清晰 明确 ，不确定的 侵犯商业秘密罪 中的过失规定 ，与知识产权罪的主观方 因素越来越少 ，也能使我 国的社会主义法治进程更上一 面 的体系不协调。 层楼 。 ４ 、参考 国外侵犯商 业秘密 方面的立 法例 ，也 大多 作 者 简介 ：李 宁 （ ９ ９ １－ ），女 ，山西省长治 １８ ．１ 只规定 了故意犯罪。无论是英美法系还是大陆法系，对 市黎城县 ，学校及专业 ：河北大 学刑法学专业 。 参考文献 ： 于侵犯商业秘密罪的主观方面的规定 ，多为故意。 ［ｉ 祥俊 ． 商业秘密保护法原理》 ． ｔＬ ｌ 中国法制 出版社 ．９ ９ ．月 １９ 年 ７ 三．侵犯商业秘密罪的立法完善 版． （ ）客观规定的明确 一 ［ 张玉瑞 ． 商业秘密法学》 ． ２ 】 中国法制出版社 ． ９年版 ． １ ９ ９ 【 ］ 秉志 ， ３赵 田宏杰 ．《 犯知识 产权 犯罪 比较研 究 》 ． 侵 法律 出版 针对立法 中关于侵犯商业秘 密罪规 定的欠缺 ，应该 社 ．０４ ２ ０ 年版 ． 做如下完善 ： 【】 ４种明钊 ．《 竞争法 ． 法律出版社．０ ２ ２０ 年版 ． １ 、将侵犯 商业秘 密的四种 犯罪类 型重新划分 。由 【 郑成思 ．Ⅸ ５ 】 知识产权论》 ． 法律出版社 ．０ １ ２ｏ ￣ ． 【］ ６商业 秘密法 制丛书编辑 委员会 ．《 商业秘 密法制现状 分析及案 于刑法二百一十九条第一款第三项的非法使用商业秘密 例》 ． 中国法制 出版社．９ ５ １９年版 ． 的行为 ，实 质属于违约行为 ，所以应该将其从刑法法条 【】 ７ 沈达明 ．ｇ 知识产权法》．Ｃ， ｘ ￣ 经济 贸易大学出版社 ．９ ８ ｂ １９ 年版 ． 【 】 秉志 ， ８赵 田宏 杰 ．《 犯知 识产权 犯罪 比较研 究 》 ． 侵 法律 出版 中去除 。另外 ，第一款中的第一项和第二项可以合并为 社 ．０ ４ ２０ 年版 ． 项 ，即同属于非法获取商业秘密的行为 ，只不过第二 【Ｊ ９党建军 ．《 侵犯知识产权罪＊ ． 中国人 民公安大学出版社 ．９９ １９ 年 项规定的行为要从重处罚。 版．
法学新论
侵犯商业秘密罪之立法缺陷
文／ 李宁
摘 要 ：侵犯商业秘 密罪作 为侵犯知识产权 罪中的一个 ，在现在的经济生活中 ，发生的频率越来越高 ，其立 法上的弊端也越 来越 明显。本文从该 罪犯 罪构成的 四个 角度 ，分三大方面来分析该 罪的立法缺陷 ，第一方 面为侵 犯商业秘 密罪的现行规定 ，第二方面为侵犯 商业秘密罪之缺 陷分析 ，第三方面为侵犯商业秘密罪的立法完善 。 关键词 ：侵犯商业秘密 ；客观 ；客体 ；主观 ；主体 中图分类号 ：Ｄ ０ ９ 文献标识码 ：Ｂ 文章 编号 ：１ ０－９ ６ ２ １ ）０ ０Ｃ－ ２ ６ ０ ０ ９ １ ６（ ０ １ ２ （） ０ ９ － ２
不 合理 的 地 方 。 另外 ，刑法二百一十九条第一款第三项的规 定 ，是 侵权人和 已经合法知悉该商业秘密 ，只是 由于双方有约 定 的 保密 义 务 ，而 侵权 人 违 反 该 义 务 ，非 法 的使 用 了商 业秘密。分析该行为可知 ，这本是一个违约行为，不存
在犯罪的问题 ，但该法条却把一个违约的民事行为给规 定为刑事犯罪 ，打 击面过宽 ，这也是一个不合理之处 。 ２ 、关于 “ 重大损失”的问题 这也是讨论侵犯商业秘密罪客观方面不得不面对的 个问题 。无论是哪种行为方式的侵犯商业秘密 ，只有 达到 “ 给商业秘密的权利人造成重大损失” ，才可以构 成犯 罪，定罪处罚。所以如何认定 “ 重大损失”，就成 为确 定该罪的一个标准 。但刑法的规定也只是模糊的说 了一 下造成重大损失 ，对于具 体的认定 ，并 无规定 ，这 （ ）主观 上 的 表 述 三 就给实践 中的认定工作带来了很大的麻烦。虽然最高检 法 条中关于侵犯商业 秘密罪的主观方面 ，是 缺陷最 和公安部在２ ０年有一个 （ ０１ （ 关于经济犯罪案件追诉标准 明显 的 ，也是 争议最 多的。二百 一十九条 第二款规 定 的规定 ，规 定侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的 ， 的， “ 明知或者应知前款所列行为 ，获取 、使用或者披 应 予追诉 ： （）给商业秘 密权 利人造成直接经济损失 １
一
、
பைடு நூலகம்
露他人的商业秘密的 ，以侵犯商业秘密论 。”很明显 ， “ 明知”属于故意 ，而 “ 应知 ”则是过失。也就是说侵 犯商业秘密罪的主观方面 既包括故意也包括过失 。 这 显然 是存 在矛盾的。第 一款 中规 定的三种侵犯 商 业秘密的行为是直接的侵犯 ，尚且没有过失犯罪 ，第二 款 中的间接侵 犯商业秘密反而规定有过失犯罪 ，这种规 定于理于法都解释不通。 二 侵犯商业秘密罪之缺陷分析 （ ）客观方面的欠缺之处 一 从 刑法 法条中关于侵 犯商业秘 密罪客观表现形式 的 立法规定来看 ，还是 比较合理 和完善的 ，这也表 明立法 者对于该罪的重视 。但是由于种种原因 ，仍然存在在一 些欠缺 ，主要表现在两大方面 。 １ 、对这三大类型的犯罪形式没有做区分 在刑法二百一十九条第一款和 第二款的规定 中 ，无 论是非法获取商业秘密的行为，还是非法使用商业秘密 的行为，抑或间接的侵犯商业秘密 ，对其的认定和处罚 均是一样 ，即 “ 给商业秘密的权利人造成重大损失的 ， 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金 ；造 成特 别严重后果的 ，处三年以上七年以下有期徒刑 ，并 处罚金”。但这明显违反 了刑法的罪责刑相适应原则。 根据 罪责刑相适应原则 ，较轻 的犯罪行为应该承担较轻 的刑事责任和较轻 的刑罚处罚 ，反之亦然。但该法条却 将较轻 的违反约定义务的非法使用商业秘密的行为和较 重的利用盗窃 、胁迫的方法非法获取商业秘密的行为进 行一样的否定性的评价 ，没有做任何区分 ，显然存在着