证人出庭作证及相关问题

一、直接、言词原则与证人出庭作证

论及证人出庭作证，实有必要考察直接、言词原则。

直接、言词原则是大陆法系国家经过对中世纪问式制度的改革和扬弃而确立下来的刑事诉讼基本原则。其内容包括直接原则和言词原则。直接原则又分为直接审理原则和直接采证原则。直接审理原则又称为“在场原则”，其含义是，案件的审理，除法官主持检察官、被告人及其辩护人参与外，被害人、证人鉴定人应当在场，而且他们在精神上，体力上均有参与审判活动的能力。直接采证原则是指刑事诉讼程序中证据的调查和认定，京戏以直接方式进行，只有直接调查并经衡量评价后而采取的证据，才能作为判决的依据。此原则对法官有两项基本要求：其一，审理法院对于证据的调查和认定，必须亲自进行，即必须亲自与被告人、被害人、证人、鉴定人接触，不得仅就文书卷宗的记载资实，从事间接的采证工作。其二，法官必须在法庭上亲自听取被子告人、被害人的陈述、证人和鉴定人的作证、检察官与辩护人的问证调查和辩论，通过此种直接采证方式所认定的证据，方可作为判决的依据。

与直接原则密切相关的言词原则是指：法庭审判活动，须以言词陈述的方式进行。即参与诉讼活动的各方须以言词陈述的方式进行审理、攻击、防御等各种诉讼行为，而且，证据的调查、证据的提出均须以言词方式进行，证人作证也必须是在法庭审理活动中由证人也许以口头陈述的方式进行。

英美法系并无直接、言词原则，但没有与之相关的“传闻证据规则”。根据此一规则，某一证人在法庭外就案件事实所作的陈述内容被他人以局面方式提交给法庭，或者被另一证人（也许证人，其证言来源于原证人）向法庭转述或复述出来，这种书面证言和“转述证据”。这种传闻证据既不能在法庭上提出，也不能成为法庭对被告人定罪的根据。②直接、言词原则与传闻证据规则虽分属两大法系，性质不尽相同，但因两者均不承认证人在法庭之外就案件事实所作的方词证言具有证据能力，因此它们是具有相似要求和功能的刑事诉讼原则。由于它们具有排除法官与原始证据之间的隔阂和中介物、确保控辩双方向对方证据进行质证的机会，切断控诉方卷宗材料与裁判之间的必然联系，防止法官的预断和偏见，实现程序和实体公正等诉讼价值，故为现代刑事诉讼普遍青睐。我国已有许多人提出，改革我国刑事审判方式的一个重要步骤就是全面确立直接、言词原则。

二、对我国有关证人出庭作证的立法和实务评析

我国修正前、后的刑事诉讼均未具体规定直接、言词原则。有学者认为。对此未作规定，是“考虑到我国的法律传统、法律文化和实际情况”。③但是，应当肯定，修正前、后的刑事诉讼法对该原则的精神还是有一定体现，关于证人出庭作证，两部法典均有规定。

然而，新刑诉法实施前，在我国的刑事审判实务中，直接和言词的审判方式远未得到确立，间接和书面的审判方式得以盛行，即使在初审法院的刑事审判中也不例外。由于证人在大多数情况下不出庭作证，法官对证人证言的调查，仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的笔录，这种笔录是侦查人员在法庭外对证人进行询问的记录，即使被告人在法庭上作出了与此绝然相反的陈述，法官仍将卷宗中记录的证人证言作为裁判依据。学者及司法实务界专家呼吁改革这种流于形式的审判。

新的刑诉法施行后，证人出庭作证人情形又是如何？勿庸置疑，新的刑诉法之后，程序公正的观念几乎深入人心，实务界在积极探索强化审判方式改革之路，然而，证人出庭作证方面的改革步履维艰。究其原因，涉及诸多因素，本文仅就立法本身的问题作评析。

（一）法律规范的冲突

我国现行刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言，经过查实以后，才能作为定案的依据。”此条是一强制性规范，依此，证人必须出庭作证，接受控辩双方的询问、质证。然而，读法第157条又规定：对未到庭的证人的证言，应当当庭宣读。此条规定，实际允许证人可以不到庭。同一法典，一条规定证人必须出庭，一条允许证人可以不出庭，显属相互冲突。这两条规定的冲突，导致实践中操作出现下列问题：其一，由于法律并未作出不出庭的证人的条件限制，其后果是随意性太大，既可以出庭，也可以不出庭；其二，刑诉法第157条规定允许在法庭上宣读未到庭的证人的证言笔录，但并未规定在什么条件下才允许这样做。这两种结果必然是书面审理较多，直接、言词原则贯彻不力。

（二）配套规范的缺乏

证人出庭作证，对程序和实体公正的实现意义重大。同时，证人出庭作证还有赖一些唇齿相依的配套规范作保障。遗憾的是，我国现行法律恰恰缺少这些配套规范。主要表现为：其一，法律尚缺乏对该出庭而不出庭的证人、该作证而不作证的证人的处罚措施；其二，法律虽对证人的保护措施规定了原则，但尚缺具体的执行根据。例如，证人出庭的误工费用、交通费用，等等，都没有具体规定。尤其是在司法实践中，对报复证人、打击证人、陷害证人的情况惩处或打击不力。这些，无疑影响了庭审的质量，严重干扰着法官对证人证言的审查判惭，甚至有许多证据的证明力失去其真实性，难以实现审判公正。

三、证人出庭作证的立法和司法对策

为改变证人出庭作证率低的现状，学者及实务界都在探讨对策。不少人提出，应制定《证人条例》，而且多只就对证人的经济补偿、对证人的保护、强制到庭等提出了一些构想。本文认为，为使新的刑事审判方式真正贯彻直接、言词原则，前述设想必要但不全面，而且，以立法形式制定《证人条例》虽为完美之策，但因不能一蹴而就，难解燃眉之急。因此，在未有配套立法之前，有些问题可由最高法院、最高检察院先行以司法解释的形式作出系统规定。现针对我国立法上关于证人出庭作证制度的一些空档，提出如下设想，供立法和制定司法解释参考：

（一）应明确限定证人出庭作证的例外情形。

我国现行刑诉法只对证人资格规定了例外情形，即生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辩别是非、不能正确表达的人，不能作证人。本人认为，为克服证人作证的随意性流弊，法律还应严格限定证人出庭作证的例外情形。在立法技术上，可用“但书”式规定，即一方面明确规定证人应通过出庭作证这一途径向法庭提供证据，同时以“但书”规定证人出庭作证的例外情形。

如何确定这种除外情形的范围？1994年，最高人民法院制定下发的《关于审理刑事案件程序的具体规定》中规定：“除因死亡、重病或者其他经人民法院认可的特殊原因，证人应当、出庭作证。”这是证人出庭作证除外情形较早的一个规定。我们认为，立法或者司法解释至少应当明确列举如下情形可以作为证人出庭作证之例外：1、证人死亡。2、证人失踪；3、证人为未成年人；4、证人出国；5、证人重病或行动极为不便的；6、读证人证言对案件的审判不起直接决定作用的，7、人民法院认可的其他特殊情形。实际操作中，对最后一个弹性规定也不宜任意解释，而必须从严适用。在这里，笔者认为，此弹性规定主要可参照国外刑事诉讼中证人“拒绝作证权”的有关规定精神酌定其范围。

由于存在“特权事项”、“拒绝事项”而允许证人享有拒证权的立法例在国外并不鲜见；例如，在英国，证人有权拒绝回答某一问题的权利包括如下几种情形：1、自陷于罪的特权、即证人回答了某个问题就会自陷于罪，享有拒绝回答读问题的特权。2、婚姻特权，即不能强迫夫妻中的一方，提供在婚姻存续期间从对方获知的情况。3、法律职业上的特权‘，即律师与当事人之间的秘密交谈和通信所涉及的有关诉讼的问题及非诉讼法律事务有权拒绝回答。4、公务特权，即证入应该拒绝就涉及公务秘密的问题作答。④日本刑事诉讼法典第147条则规定：“任何人对于下列的人有可能受到刑事追究或判处有罪时可以拒绝作证：自己的配偶、三亲等以内的血亲和二亲等以内的姻亲、自己的监护人或保佐人。对此，不作一一列举。之所以有前述的二些规定，外国学者认为，除了某些规则是为了维护国家利益外，主要是为了避免某些人履行作证义务与其良心和职业利益相抵触，是出于现实的考虑。⑤我国有自己的国情，但法律作为一种人类文化，有许多观念可以跨越国际而相互借鉴。参照前述国外立法例，我国立法或司法解释还应认可下列情形作为证人出庭作证之例外：

1、与被告人有近亲属关系的证人，有权拒绝提供不利于被告人的证言。所谓近亲属是指法律规定的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

2、证人因从事公务活动或职业话动而掌握国家秘密或他人隐私的：，该证人应该拒绝就涉及国家秘密或他人隐私的问题作答。

3、辩护律师在接受被告人委托后，有权拒绝提供不利于被告人的证言。联合国《关于律师作用的基本原则》第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其受委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性。”当今，辩护律师享有保守职务秘密的权利已成国际惯铡。中国亦应恪守此一惯例。

（二）对应当出庭作证但予拒绝的，应健全、完善制裁措施。

从世界范围看，许多，国家法律都规定应当出庭作证而拒不出庭或不作证的，法院可以依法对其采取强制或处罚措施。例如，德国刑事诉讼法典第70条第（一）（二）分别规定：“证人无法定理由却拒绝作证、宣誓的，要承担因拒绝造成的费用，对他同时还要科处秩序罚款和不能交纳罚款时易处秩序羁押”：“为了强制作证，也可以命令羁押。但羁押时间不得超过本诉讼审级程序的终结时间，也不得超过六个月”。日本刑诉法第160条规定：“证人没有正当理由而拒绝宣誓或作证时，可以裁定处5000日元的罚金，并责令其赔偿因拒证面产生的费用承担。”在英国，法院可以向证人发出传票或证令强制证人出庭作证。接到传票的证人，如果觉得自己无法提供证据，可以向刑事法院或高等法院申述理由，经同意后方能免除作证义务。果证人无正当理由拒不到庭，可以对其签发遣捕证或者以藐视法庭罪而受到惩罚。