[整理]两大法系法官侦查监督权之比较方法.

两大法系法官侦查监督权之比较关键词: 两大法系法官侦查监督权内容提要: 综观两大法系刑事诉讼立法及司法实践，都赋予了法官侦查监督权，即法官以第三者的身份介入侦查阶段，对侦查机关实施的侦查行为依法进行司法监督。

但由于对刑事诉讼目的、价值的认识差异，以及法律渊源、历史传统的不同，两大法系国家对法官侦查监督权的立法规定也有所区别。

本文就这一问题作了一些探讨。

一、两大法系法官侦查监督权的差异(一)大陆法系国家法官侦查监督权大陆法系国家刑事诉讼模式实行职权主义，强调追求案件的事实真相，偏重对犯罪的追究。

表现之一的侦查模式是实行审问式，或称纠问式。

这一侦查模式发挥侦查机关的职权作用，赋予侦查机关较大的侦查权，以便及时发现和追究犯罪，主要表现在：①侦查机关享有查清犯罪事实的多种侦查手段和限制人身自由的强制措施权。

②为了追求诉讼效率，侦查机关行使侦查权有较大的自由，侦查手段的实施一般由侦查机关自行决定。

③对被告方防御性诉讼权利、诉讼活动加以限制，忽视被告方的主动性。

正是基于追求事实真相之需要，大陆法系国家侦查机关行使侦查权时，制约、监督机制少。

但出于对公民人权之保护，立法赋予法官侦查监督权，法官有权对侦查机关的侦查活动实施一定程度的司法监督和制约。

在法国，侦查分初步侦查和正式侦查。

初步侦查由司法警察、司法警官、检察官和预审法官负责。

[1]但是，预审法官到在达现场后，检察官和司法警官即卸去职责，由预审法官自行侦查，或命令司法警官继续侦查。

正式侦查即预审， [2]预审法官有权对现行重罪和轻罪的侦查，并领导和指挥有关侦查活动。

预审法官应当按照法律规定进行一切他认为有助查明事实的侦讯，(81条) [3]，可审法官应当按照法律规定进行一切他认为有助查明事实的侦讯，(81条) [3]，可以到必要地点进行一切有效的调查，或者搜查，(92条)，搜查可以在任何可能存有某些如发现将有利于查明真相的物品的一切地方进行，(94条)，在侦查过程中，有权决定将已查封的物品恢复原状，(99条)，在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为二年或二年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯，(100条)，等等。

但是，预审法官必须根据检察官的公诉书(80条)或者民事当事人(被损害人)的赔偿申告书(85条)才能进行侦查。

另一方面，预审法官决定逮捕、司法管制和临时扣押。

预审法官可以根据情况的需要，签发传票、拘传证、拘留证或逮捕证， [4](122条)，如果被审查人可能被判处监禁刑以上的刑罚，预审法官可以决定对他进行司法管制，(138条)，在重罪案件和轻罪案件中，如果所犯的是现行轻罪，可能判处的刑罚相当或高于一年监禁，或者所犯的是其他罪行，可能判处的刑罚相当或高于两年监禁，而且司法管制的义务不足以起到作用，预审法官可以命令予以临时羁押或者延长其期限，(144条)。

但是，司法警官、检察官有权采取搜查、扣押、拘留(不超过24小时)、传讯、现场勘验等强制性侦查手段。

在德国，侦查活动由检察官领导，检察官可以自行侦查，也有权指挥警察力量进行侦查，警察机构及其官员有义务接受检察官的命令和委托。

在侦查阶段，检察官有传唤证人、鉴定人、讯问被指控人等权力。

[5]但，法官对侦查活动的监督权在立法上得到了充分的体现。

因为德国法学思想一直认为，允许以强制性侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。

[6]法官侦查监督权主要表现在：①对于扣押、监视电信通讯、搜查等侦查措施只允许由法官决定。

只是延误就有危险时也可以由检察院或它的辅助官作出决定或命令，(98条 [7]、100条、105条等)，但检察院或它的辅助官员作出决定或命令后，三日内未获得法官确认，即失去效力。

②待审羁押的逮捕令只能由法官签发，(114条)。

同时，规范暂时逮捕 [8]，一是明确暂时逮捕的情形，(127条)，二是规定对未被重新释放的被逮捕人，应当不延迟地，至迟是在逮捕后的第二日向逮捕地属地地方法院法官解交，法官认为逮捕无正当理由或者逮捕理由已经消灭时，要命令释放。

(128条)。

(二)英美法系国家法官侦查监督权英美法系国家刑事诉讼模式实行当事人主义，强调控辩双方的平等，程序的正当，偏重对被告人权利的保护，因此，实行弹劾式侦查模式。

这一模式强调侦查机关与被告方是地位平等的当事人，限制侦查机关的侦查权力，以求保障公民的权利，主要表现在：①侦查监控十分严格，侦查机关实行使侦查权力的灵活性较小。

②强调被告方的作用，被告方在侦查阶段享有积极的防御权利，来对抗侦查机关。

③法官以第三者的身份介入侦查阶段，对侦查活动进行广泛的监督、制约。

基于对公民人权的保护，英美法系国家侦查机关对公民实施搜查、扣押、逮捕、窃听等侦查行为时，必须取得法官的令状。

同时，法官有权对限制或剥夺公民人身自由的侦查措施进行司法审查。

侦查机关的侦查行为受到法官的广泛监督。

在美国，刑事司法制度的最大特点，就是将一些直接涉及公民人权和自由的诉讼行为上升到宪法高度，为公民在刑事诉讼中的权利提供宪法性的保障。

[9]因此，法官侦查监督权特别大，主要表现：①法官签发搜查、扣押、逮捕、窃听等令状。

虽然侦查职能一般由警察履行，但侦查机关无权签发搜查、扣押、逮捕、窃听等令状，必须向法官提出申请，由法官签发。

如果控告表明，或者根据提出控告的宣誓书获悉，有合理根据相信有犯罪行为发生并且由被告人所为，应签发逮捕令，逮捕令由治安法官签发，(4条) [10]。

执行逮捕后，应当无不必要延误地将被捕人解送至最近的联邦治安法官处，进行初次聆讯，(5条)。

根据联邦执法官员或政府检察官的请求，联邦治安法官有权签发搜查和扣押令状，(41条)。

1968年，美国国会通过的“犯罪控制法案”规定，警察在进行窃听之前，必须首先向法庭提出窃听的申请并获得法官的许可。

[11]②签发令状的限制性规定。

一般情况下，申请人要提交经宣誓的请求报告，法官认为有“合理根据”时才能予以签发。

所谓“合理根据”，是指作为一个正常的人处在那样一种特定场合，以公正而不带偏见的态度把一切现有的信息情况考虑在内，如果认为某人很可能犯了罪，那么他就可以逮捕这个人。

[12]签发搜查、扣押的令状中应明确要扣押的财产或人员，明确和描述搜查人员的名字或地点名称，且只能对令状中规定的情形进行扣押、搜查，(41条)。

在英国，侦查主要由警察负责进行，警察具有广泛的询问权。

法官对侦查活动的监督权主要表现在公民采取的强制性措施方面，具体讲主要有：①逮捕证和搜查证必须由治安法官签发。

警察要逮捕、搜查嫌疑人时，应向治安法官提出书面申请，由治安法官批准。

无证逮捕和搜查是在紧急情况或特定情况下才能进行。

警察进行无证逮捕后，应在24小时内提出控告，移交治安法院，对怀疑从事恐怖活动者，可延长至48小时，特殊情况下经内政大臣下令还可延长5天。

②设立人身保护令制度。

嫌疑人在被羁押期间，必须保证其每24小时内有8小时的休息。

警察在对嫌疑人询问一段时间后，必须使其有一短暂的休息时间，嫌疑人如果认为其羁押不合法，可以向高等法院申请人身保护令。

[13]③设立保释制度。

保释制度是指被羁押等待侦查、审判的人，提供担保并履行必要的手续后予以释放的制度。

被告人从羁押时起，直到上诉阶段，都有权要求保释，除极少数法定情形外，法院一般应予保释，但可以附加一定的条件，如：不得干扰证人、不得妨碍诉讼等。

[14]二、两大法系法官侦查监督权及差异原因分析(一)两大法系国家法官侦查监督权设置的理论基石是资产阶级“三权分立”的政治学说在这些国家，侦查机关隶属政府，侦查权的属性是行政权，法院是唯一的司法机关，司法权即审判权。

法官侦查监督权实质上是司法权对行政权的制约监督，是“三权分立”的基本原则的具体体现。

资产阶级启蒙思想家对封建专制主义与国家权力失控进行猛烈地抨击之后，提出了“三权分立”的理论。

孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。

”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。

” [15]他把国家权力分为立法权、行政权、司法权，分属于三个机构(即议会、政府、法院)，使它们相互牵制，以保护公民的自由。

美国资产阶级政治学家杰费逊进一步论证了立法、行政、司法三种权力不仅要分开，而且要真正做到互相牵制、互相平衡，不能使其中的任何一个权力膨胀到超乎其他权力之上，否则就会发展为专制。

“制约与均衡”是“三权分立”学说的主要理论与原则。

议会、政府和法院三机关各自拥用宪法赋予的专有权力，其他机关不得侵犯，即均衡关系;同时，宪法又将三机关各自权力的一部分授予其他权关，或与其他机关共同行使，或某一机关的权力有赖于其他机关专有权力的行使，即制约关系。

后来，美国制宪者汉密尔顿等人加以完善，并付之实施。

只有三权之间保持制衡关系，才能防止国家机关及其公职人员滥用权力和防止国家走向专制独裁，使各国家机关协调一致，从而保障人民主权和人权。

[16]可见，两大法系国家法官侦查监督权的建立是有深厚的理论基础。

(二)两大法系法官侦查监督权差异原因分析两大法系法官侦查监督权差异的原因主要是刑事诉讼价值及模式选择的不同。

大陆法系法官侦查监督权没有英美法系法官侦查监督权那么大，主要原因有：一是全部刑事诉讼的架构是建立在“犯罪控制模式” [17]的理念之上，强调对犯罪的控制与惩罚，以便维护社会的安全。

因此，否认被告方与侦查机关的平等对抗，侦查机关享有广泛的侦查权力，减少对侦查权力运用的重重限制。

二是刑事诉讼追求实体真实的发现。

侦查机关要揭露犯罪、证实犯罪，必应尽量收集各种证据，查清事实，侦查手段运用的自由与广泛，是作为发现客观真实的前提、基础。

因此，对侦查权的控制范围、手段的运用限制很少。

与大陆法系不同，英美法系法官侦查监督权大的原因主要有：一是刑事诉讼结构是建立在“正当程序模式”理念之上的，追求司法正义的实现和被告人权利的保护，每个公民都享有宪法赋予的基本权利，因此，对容易侵犯公民权利如人身自由权和财产权的侦查行为的监控必定十分严格。

二是政府权力有限论。

[18]刑事司法制度也许比其他任何社会制度更多地涉及运用国家权力和权威来强调和控制公民个人的行为，因此，一方面，必须明确侦查机关权力范围和行为限度，严格限制某些诉讼手段的适用条件，减少侦查人员的自由裁量权。

另一方面，对侦查权力的行使进行有效的监督和约束，法官作为第三者，监督侦查活动的合法性、正当性，防止滥施侦查权力对公民合法权益的侵犯。

(三)两大法系法官侦查监督权差异之评价大陆法系法官对侦查监督的程度、范围小，赋予侦查机关尽可能多的运用侦查手段和自由裁量权，对打击犯罪，查清案情，实现实体真实，维护社会稳定，具有重要的意义，这是可取的。