1商法的基本原则

1商法的基本原则商法的基本原则是指集中体现商法的性质与宗旨，调整商事法律关系必须遵守的基本准则，是制定商法典的根本出发点，更是商法的指导原则（1）商主体严格法定原则主要包括商主体类型法定，内容法定，公示法定所谓商主体类型法定，指进行进行活动的商主体在组织形式上由法律予以明确规定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人也不得创定法定类型之外的组织形式。

但是在商主体的组织形式上，出现一些问题，表现为标准不一，划分混乱，我国商主体供给制度的混乱；商主体该有的无，该无的有商主体内容法定：指进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的组织关系和财产关系商主体公示法定：商主体的成立必须按照法定程序予以公示，未经公示者，不得对抗善意第三人（2）促进交易自由的原则主要表现为合同自由，企业自治，市场自律合同自由是私法自治制度的体现企业自治是经济自由在商事组织中的体现，具体表现为设立自由，我国采取严格主义兼采核准主义；自主经营，使所有权与经营权分离；自主管理，按照公司章程进行市场自律主要包括政府监管，自律型监管，政府监管的自律，这也是我国采用的，自律的政府监管（3）维护交易公平原则首先体现在平等交易，即交易主体地位平等，任何一方不享有法律上的特权其次表现为诚实信用，商主体从事商行为必须讲诚实，守信用，以善意的方式交易（4）提高交易效率1表现为交易定型化，首先交易形态定型化，即预先将交易形态定型化，使任何人无论在任何时候任何地点交易，均发生同样的交易效果；其次交易客体定型化，即交易客体商品化和证券化；再者交易方式定型化2时效短期化：将交易行为所生债权的时效期间予以缩短而从速确立起行为的效力3责任豁免的简便性（5）确保交易安全原则为加强法律监管，维护交易安全，对交易条件采取强制主义；公示主义；外观主义；严格责任主义商法各原则之间由于价值存在冲突，这就需要我们去协调他们之间的冲突，因此在商法上交易效率优先交易安全，即法无明文规定时，交易效率是处理交易纠纷的首要原则2保险法的基本原则保险法的基本原则是指导保险的原则，具体表现在以下几项（1）保险利益原则：所谓保险利益是指保险人对保险标的具有法律上利益的，是一种可保利益所谓保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益和人的寿命和身体对于保险利益的认定主要有列举式和定义式实行此原则的意义在于防止赌博，，减少道德风险在我国人身保主要是订立合同成立时，而财产保则是保险事故发生时（2）最大诚信原则确定该原则的依据有：事故发生的偶然性，保险人对保险标的的不知情，对投保标的不控制该原则的基本内容：双方的告知义务：投保人对重要事实有告知保险人的义务，所谓重要事实就是凡影响一个正常的保险人是否承保，是否增加条款，是否增加保费，告知的方式有询问式，无限式对于保险人对加重对方义务，免除自己责任的限制是属于无效条款的，对投保人不产生效力对于保证：有明示保证也有默示。

所谓保证就是投保人保证对某项事项不作为或者作为，保证投保的真实性对于弃权与禁止反言：弃权是指保险人放弃因投保人或者被保险人违反告知义务或者保证义务而产生的合同的解除权禁止反言是指保险人放弃权利后，将来不得反悔主张已经放弃的权利（3）损失补偿原则在含义方面遭受的危险应该是约定的危险，补偿的量应该是实际损失的量在派生原则里面有保险代为原则和重复保险分摊原则，后者指在财产保险中，投保人对于同一标的，利益，事故分别向2个以上保险人订立保险合同，当发生保险事故时，除合同另有约定外，各保险人按照保险金额总比例承担赔偿责任，被保险人从各保险人处所获得赔偿不得超过保险价值（4）近因原则所谓近因，指直接促成结果的原因，效果上有支配力或者有效原因，或者造成损失的重要原因和主要原因。

1商法与民法的区别与联系都是商品经济的基本法，都以尊重当事人意愿为原则，都属于私法范畴差异：价值取向不同：民法追求公平，个人利益的本位法商法追求效率优先，为了效率在某种程度上可以牺牲公平经济基础不同：前者是以商品经济为基础，体现社会产品实现方式或者等价交换，生存发展需要后者是以市场经济为基础适用主体不同：前者的主体为市民，商主体的为商主体规模形式不同：前者具有伦理性，后者具有技术性调整机制不同：前者确认主体的自我调节机制，具有传统性，单一性，被动性后者在采取自我调节的基础上兼采强制性方法适用上民法一般适用，商法的优先适用，商法的效力优先于民法2公司设立与成立的区别所处阶段不同：公司设立发生于公司成立之前，公司成立是法律后果，公司设立是公司成立的前提和必经阶段，但公司设立不是必然导致公司成立行为性质不同：设立是发起人之间，是私法行为，而成立行为包括公法行为责任承担方式不同：设立债务由发起人承担，成立后公司独立承担参与主体不同：设立发起人之间是平等的民事法律关系，成立则是民事主体与行政主体争议解决依据不同：设立是民事争议，通过协商，调解，民诉而成立是行政争议，不能调解3商法的特征商法的兼容性：私法与公法的兼容，表现在私法公法化，法律社会化；任意法与强行法的兼容实体法与程序法的兼容，程序法中表现为诉讼程序规范与非诉讼性规范商法的技术性：不同于民法的伦理性商法的营利性：经济主体通过经济活动获得经济利益的特性商法的国际性：商法所依存的市场经济具有跨国性商法的进步性：从海上到陆地；从传统领域到金融领域；从身份到契约；交易手段和方式的进步；从个别交易到集体交易；商法修改的频率高一、商法内涵，外延（是法学概念，不是法定概念）内涵：调整对象：商事关系商主体依商法规定从事的以营利为目的的营业活动所发生的财产关系是一种财产关系，是一种经营性财产关系，（区别非商事关系：营利性）是一种独立的社会关系（民法上是常态财产关系，商法是营利性的财产关系外延：法律规范的总称形式上：民商分立国家制定的以商法典命名的国家实质上：以商事为其规范对象所制定的各种法律规范的总称，广义上调整各种商事法律关系的总称，包括国际商法和国内商法，国内又包括商公法与商私法，在民商分立国指商法典，商事特别法，商事习惯法；民商合一指民法典中商规范和商事的特别法；狭义仅指国内商法的私法二、商法产生于中世纪非古罗马商人法不等同于商人习惯法，前者是后者的一种1807年法国商法典是世界上第一步民商分立国家制定的近代商法（商法国民化）1942年美国统一商法典是两大法系融合的代表旧中国商事立法始于清朝末年，大清商律首开先河，20世纪90年代商法体系逐步形成2我国商法模式选择一元论：商法的普遍适用性，市场主体的平等性二元论：商法的历史性与特殊性通说：民商合一，便于法律适用，立法实践非通说：商事法律的单独存在三、商主体的分类商法人。

商合伙，商个人商事登记的效力：创设关系的效力；免责效力；公示效力商事登记的限制：商主体限制：职务限制（公务员）与年龄限制（未成年不得从事）商行为：一般限制不得违反法律和社会公共利益）与特殊限制（只能从事专门设立）商业名称权的性质：人格权说，财产权说，折中说限制：具有严格的地域性，比工业产权地域更广，取决于登记机关的级别，实行分级注册区域管理的原则转让具有一定的限制：不得单独转让企业名称，出借具有公开性与稳定性商行为的控制：静态：对商业登记制度和商业账簿制度的控制动态：对单方商行为与双方商行为的控制单方双行为：1对标准合同条款的特别控制：条款表现形式（关系到消费者是否确切理解条款的内容，必须达到提醒相对方注意的合理程度，通过媒介形式，提请向对方注意的方式）；合同条款的解释（不明确时，有利于弱者一方）；合同条款的内容（符合诚实信用原则）；合同行政控制（主管机关在标准合同适用前的核准）；合同社会控制2对产品责任的特别规定产品瑕疵与产品责任区别：是否危及人身安全和财产安全的危险赔偿方式与标准：前者修理更换退货，后者侵权损害赔偿严格责任制原则；产品责任人原则：生，销，运输，仓储；承担责任方式：连带；免责事由的法定性3对消费商品的特别限制对消费品的说明义务；对质量瑕疵的担保责任双方商行为：垄断行为与不正当竞争行为5公司为企业的一种公司分类：组织管辖系统：总与分；控制关系：母与子（有独立人格，自己的名称，章程，组织，但董事人员等有母公司分配）对外信用基础不同：人合、资合、人合兼资合纯人合:普通合伙，有限：人主资辅、股份：资主人辅。

上市：纯资合国籍：本国与外国（依外国法但在中国登记设立，分公司）跨国公司并不是一种公司6公司的设立条件：1发起人：认购公司股份，对设立承担责任的人有限责任：1—50、股份公司：2—200.但必须过半数以上在中国有住所法律地位：对于个人：发起人之间是合伙关系、对于发起人合伙：是设立中公司产生的前提；与设立中公司并存；是设立中公司的归宿法律责任：设立有过错，对成立后的公司赔偿；设立阶段不能以公司名义进行营业活动，设立失败的，发起人连带；仅可以设立中法人名义活动，进行相关设立活动，公司成立后由公司承受出资不实：有限：股东不按期缴纳出资，除应当依法向公司缴足外，还应当向已经足额缴纳出资的其他股东承担违约责任；股份：发起人未按照公司章程出资，应当补缴，其他发起人承担连带责任公司成立后：发现设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所规定的价额的，应当由发起人补足差额，公司设立时其他股东承担连带责任2资本：有限：最低3万；一人有限：一次性10万；股份：500万3章程：制定：有限：全体股东；股份：发起人制定，但采取募集设立的还必须经创立大会通过；一人有限：股东制定；国有独资：国有资产监督管理机构或者董事会制定报国有资产监督管理机构批准记载事项：必要记载事项：（强行性规范，确定公司章程的效力）名称住所，经营范围，注册资本，股东姓名，出资方式出资额，机构及其产生职权，法定代表人，其他（有限）名称住所，经营范围，设立方式，股份总数，注册资本，发起人姓名名称认股数，出资方式及时间，法定代表人，董事会，监事会的组成职权等，利润分配，解散及清算，通知及公告（股份）相对记载事项：（授权性规范）一旦记载发生法律效力，未记载按照法律规定例如：公司经营范围和法定代表人和股东会的通知和股东的表决都在章程有规定时按照章程任意记载事项：法律没有规定，根据公司需要，在不违反强制性法律规范和社会公益的前提下，可以记载事项，一经记载就具有约束力例如：公司的存续及其提取任意公积金修改：董事会提出建议通知股东会，股东会决议有限：所有股东2|3以上有表决权的的股东股份：出席该会议的股东持表决权2|3以上通过注意：类章程协议未写入公司章程不得对抗善意第三人，有内部效力4名称5组织机构6组织场所形式条件;申请，审查，登记设立方式：有限股份都可发起设立。

募集设立只有股份可以募集设立：发起人先认购一部分，不得少于公司股份总数的35%，但另有规定除外，剩余向社会公开募集或者向特定对象募集票据法票据含义：出票人签发的，约定由自己或者委托他人在见票时或者确定的时期，向持票人无条件支付一定金额的有价证券。