国际投资法之公平公正待遇
公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”？
公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”？摘要：在国际投资仲裁实践中，公平与公正待遇标准得到了最广泛的运用，并显现了极度扩张解释之势；同时，一些西方学者也将之与民商法中的诚实信用原则相提并论，实际上是尊奉该待遇标准为国际投资法中的“帝王条款”。
但倘若如此，不仅将严重损害东道国管理外资的主权，而且，法理上也存在诸多疑点。
公平与公正待遇标准对于国际投资条约的具体规定，并无“帝王条款”意义上的补缺、修正及解释之功能；同时，该标准应是“国家造法”，而非“法官造法”的产物，其与“帝王条款”的实质也不相符。
我国应转而支持以国际习惯法的具体规则来诠解该项外资待遇的内容。
关键词：公平与公正待遇；国际投资条约；国际投资争端；国际仲裁Abstract:“Fair and Equitable Treatment” is now widely used in arbitrations designed to solve international investment matters and tends to be interpreted more liberally. At the same time, some western scholars compare the standard to the principle of Bona Fides in civil and commercial laws, considering it indeed an “empire clause” in international investment law. If so, it would .greatly impair the sovereignty of the host country over foreign investment. In fact, fair and equitable treatment renders no supplementation, amendment or interpretation to international investment treaties as the “empire clause”does. Furthermore, fair and equitable treatment derives from “state-making laws” rather than “judge-making laws,” which is essentially different from the “empire clause.” While fair and equitable treatment is not recognized as an “empirical clause,” it is necessary for China to interpret it under specific international customary rules concerning foreign direct investment.Key Words:fair and equitable treatment; international investment treaties; international investment disputes; international arbitration一、导论迄今为止，绝大多数国际投资条约都列入了公平与公正待遇标准，而且在晚近的国际仲裁实践中，该项外资待遇标准得到了最为广泛的运用，以致有的学者在论及《北美自由贸易协定》（NAFTA）中的公平与公正待遇时慨言：“不夸张地说，第1105条（公平与公正待遇）已经成为NAFTA第11章项下投资者——国家仲裁的最重要东西。
国际经济法中的贸易与投资规则
国际经济法中的贸易与投资规则在全球化背景下，国际经济合作日益密切，贸易与投资成为国际经济合作的重要组成部分。
国际经济法作为管理国家间经济合作的法律体系，确保了贸易与投资规则的遵循和公平竞争。
本文将从国际贸易法和国际投资法两个方面探讨国际经济法中的贸易与投资规则。
一、国际贸易法中的贸易规则国际贸易法是规范国际贸易关系的法律体系，包括世界贸易组织（WTO）的规则和国际贸易公约等。
其中，最具代表性的是《关税和贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade, GATT）。
1. 最惠国待遇最惠国待遇原则是国际贸易法中的基本原则，要求会员国对其他会员国享有的任何优惠条件和特殊关税待遇，都应当对所有会员国适用。
这一原则确保了贸易关系的平等和公平。
2. 国民待遇国民待遇原则要求会员国在对外贸易中不能对本国和其他会员国的商品和服务实施歧视性待遇。
即在关税、配额和其他贸易限制方面，对本国和外国商品一视同仁。
3. 贸易壁垒贸易壁垒是指国家为了保护本国产业或限制进口而采取的措施。
国际贸易法要求成员国尽量减少贸易壁垒，并逐步降低关税等贸易限制措施。
二、国际投资法中的投资规则国际投资法主要以国际投资协定和双边或多边投资协定为基础，对国际投资行为进行规范。
在投资保护方面，最有代表性的是《国际投资争端解决公约》（International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID）。
1. 可转让性与汇率稳定国际投资法保护投资人的资金转移权利，即投资人可以自由将投资收益和资本转移到其他国家。
同时，国际投资法也鼓励稳定的汇率制度，确保投资人权益不受货币波动的影响。
2. 公平与公正待遇国际投资法要求对外国投资人给予公平和公正待遇，确保其在宿主国享有与本国投资人同等的权益和保护。
任何国家不得歧视外国投资人或剥夺其合法权益。
3. 强制转让与承担责任在一些特殊情况下，国际投资法允许宿主国对外国投资采取强制转让措施，但需要提供公平补偿，并符合法律程序。
国际法中的国际投资法制度研究
国际法中的国际投资法制度研究在全球化的浪潮下，国际投资活动日益频繁，国际投资法作为调整国际间私人直接投资关系的法律规范，其重要性愈发凸显。
国际投资法制度涵盖了众多方面，包括投资准入、投资待遇、投资保护以及争端解决等，这些制度对于保障投资者的权益、促进国际投资的健康发展以及维护国际经济秩序都发挥着至关重要的作用。
国际投资法的渊源多种多样，主要包括国际投资条约、国际习惯法以及国内立法等。
国际投资条约是国际投资法的重要渊源之一，其形式包括双边投资条约、区域投资协定以及多边投资协定等。
双边投资条约是两个国家之间为了促进和保护相互投资而签订的协议，通常规定了投资的定义、准入条件、待遇标准、征收与补偿、争端解决等重要内容。
区域投资协定则是在一定的区域范围内，多个国家之间为了促进区域内的投资流动而达成的协议，例如欧盟的相关投资规定。
多边投资协定则具有更广泛的适用性，试图为全球范围内的国际投资活动提供统一的规则，如《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS 协定）等。
投资准入制度是国际投资法中的一个关键环节。
它涉及到外国投资者能否进入东道国的特定领域进行投资以及进入的条件和程序。
不同的国家在投资准入方面采取了不同的政策，有的国家实行较为宽松的准入政策，鼓励外国投资；而有的国家则对某些关键领域实施严格的限制。
在国际投资法中，通常倡导逐步实现投资自由化，减少对投资准入的不合理限制。
但同时，各国也有权基于国家安全、公共利益等正当理由对投资准入进行一定的管控。
投资待遇是国际投资法中的核心内容之一。
常见的投资待遇标准包括公平公正待遇、最惠国待遇和国民待遇。
公平公正待遇要求东道国给予外国投资者公平、公正和透明的对待，不得进行歧视或滥用权力。
最惠国待遇意味着一国给予某一外国投资者的待遇不得低于其给予任何其他外国投资者的待遇。
国民待遇则要求东道国给予外国投资者的待遇不低于其给予本国投资者的待遇。
然而，对于这些待遇标准的具体内涵和适用范围，在实践中存在着不同的理解和解释，这也导致了不少投资争端的产生。
知晓国际投资法保护投资者权益的法律规定
知晓国际投资法保护投资者权益的法律规定国际投资法是为了保护投资者的权益，维护投资环境的稳定与公平而制定的法律框架。
随着全球经济一体化的不断深入，国际投资越来越活跃，投资者对于他们在外国的投资所享有的保护权益需要有明确的法律规定。
本文将介绍一些国际投资法中保护投资者权益的法律规定。
一、国家待遇原则国家待遇原则是国际投资法中一个重要的保护投资者权益的法律原则。
它规定，外国投资者在某个国家投资时，应当受到与该国籍投资者相同待遇。
也就是说，不论是国内投资者还是外国投资者，在同样的情况下应当享有相同的待遇。
这一原则旨在防止国家对外国投资者进行歧视性待遇，保护外国投资者的权益。
二、最低标准原则最低标准原则是国际投资法中另一个重要的保护投资者权益的法律原则。
它规定，国家应当保证外国投资者享有国际公认的最低标准的保护。
这些最低标准包括对财产权的保护、对合法权益的保护等。
国家应当通过立法、行政措施等手段，确保外国投资者在其管辖区域内享有这些最低标准的保护。
三、合理与公正的待遇原则合理与公正的待遇原则是国际投资法中的另一个重要原则。
它规定，国家不得对外国投资者进行无理或不公平的待遇。
国家在制定和实施投资相关政策时，应当充分考虑外国投资者的利益，并确保他们能够在公正和透明的环境下进行投资。
此外，国家还应当确保对外国投资者的政策和措施具有适度性，不会给外国投资者带来不合理的负担或损失。
四、争端解决机制为了保护外国投资者的权益，国际投资法中还设立了相应的争端解决机制。
这些机制包括国际仲裁机制和国际投资法庭。
外国投资者可以通过这些机制来解决与国家之间的争端，保护自己的权益。
这些机制通常由双方共同协商确定，并在双方同意的基础上进行运作。
总结起来，国际投资法通过明确的法律规定来保护投资者的权益。
这些规定涵盖了国家待遇原则、最低标准原则、合理与公正的待遇原则等，旨在保证外国投资者在投资过程中能够享有公平、合理、稳定的待遇。
同时，争端解决机制也为投资者提供了一种有效的保护手段。
公平公正待遇条款
NAFTA第1105条最低标准待遇中的公平公正待遇条款一、2001年的NAFT A1105条解释不适用于本案1、法不溯及既往在本案中，我方坚持认为NAFTA缔约方于2001年对第1105条的解释不适用于本案。
（1）我方承认NAFTA缔约方对条约有解释权，但是，其对第1105条的解释发生在本案提交仲裁审理之后，从法理的角度看，法不溯及既往作为一条最朴素的原则，在本案中应该得以适用。
（2）退一步讲，假如第1105条的解释在本案中得以适用，则投资者对NAFTA内容的合理预见将会得不到保障，致使其在投资时无法合理地预见自己投资的可预期收益。
（3）我方也关注到波普与塔波特公司诉加拿大政府案也同样适用了法不溯及既往的原则。
波普与塔波特公司于1993年3月对加拿大政府违法NAFTA第1102条、第1105条、第1106条以及第1110条提起仲裁。
尽管在2001年时NAFTA缔约方对第1105条作出解释，但是最后仲裁庭并没有适用第1105条的解释作出裁判。
仲裁庭完全根据自己的自由裁量对于公平与公正待遇条款做出宽泛的解释。
2、本案适用NAFTA第1105条解释有悖公平我方认为NAFTA第1105条的解释不适用于本案，因其适用有悖公平原则。
从国际投资角度看，本案中的Methanex是一位外国投资者而美国是东道国，Methanex 看中美国的投资环境并预期其在美国能得到利益收获，而美国作为东道国看中Methanex的资本和技术，想利用其为美国创造财富。
而从《北美自由贸易协定》上看，美国作为缔约方之一，其有权利解释协定的内容，而Methanex作为一个私主体其只能被动地接受协议的内容，对于协议的内容修改没有任何的话语权。
如果把国际投资比作是东道国和投资者的一场比赛，那么NAFTA就是这场比赛必须遵守的规则。
而美国和Methanex在这场比赛中都是运动员，本应该公平竞争，但是由于美国拥有解释比赛规则的权利，所以这次比赛在还没开始之前我们就可以预见到美国必然会胜出！从最朴素的公平角度理解，如果一方即是运动员又是比赛规则的制定者这必然是不公平的。
国际投资条约中公平公正待遇条款的新发展
国际投资条约中公平公正待遇条款的新发展作者：徐慧来源：《法制博览》2015年第01期摘要：公平公正待遇条款作为外国投资者待遇的核心条款，但对其缺乏明确的内涵界定，近年来在国际投资仲裁实践中仲裁庭倾向于对其进行宽泛解释，从而引起了一系列的争论，如何对其进行合理限制成为国际社会广泛探讨的话题。
关键词：公平公正待遇；国际投资条约；仲裁实践中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）01-0262-02作者简介：徐慧（1987-），女，汉族，甘肃兰州人，甘肃政法学院国际法专业研究生，研究方向：国际经济法。
投资待遇条款是国际投资条约的核心条款，而规定外国投资和外国投资者应享有公平公正待遇（即fair and equitable treatment以下简称“FET”）已经成为双边投资协定和区域性安排的趋势。
在近几年国际投资条约仲裁实践中，投资者以东道国违反FET为由索赔的案件迅速增加，而仲裁庭对该条款进行宽泛解释，使得FET条款成为最具争议的条款之一。
一、公平公正待遇原则的内涵公平公正待遇包含哪些内容？不同的国家的经济发展水平以及对待外资输出入问题上追求的价值取向不同，随着仲裁实践的发展以及国际社会认识的不断深化，FET条款的内涵也正在发生着变化。
（一）NAFTA相关的仲裁实践及问题早期的国际习惯法为FET标准设置了较高的门槛，在1926年“尼尔案”中，仲裁庭认为“政府的行为只有达到令人震惊、愤慨的程度才构成对该标准的违反；或者政府的行为低于国际标准以至于任何理性、公正的人都能毫无困难地认定该行为是不适当的。
”①作为主要资本输出国的发达国家，为了保护其在国外的投资者和投资，其主导签署的一系列投资条约建立了较高的投资待遇和保护标准，随着投资条约逐步扩大仲裁范围并将仲裁提起权赋予投资者后，方便了投资者利用国投资仲裁机构来维护其权益。
NAFTA第1105条规定了FET，即每一缔约方得依据国际法给予缔约他方投资者以待遇，包括公平和公正待遇以及全面的保护和安全。
投资法中的公平与合理待遇原则
民事责任
损害赔偿
投资者因违反公平与合理待遇原则而遭受损失的，有权依法要求行为人承担损害 赔偿责任，包括赔偿投资本金、收益损失、诉讼费用等。
民事责任追究
投资者可以通过民事诉讼途径追究行为人的民事责任，要求其承担相应的法律后 果，维护自身合法权益。
刑事责任
犯罪构成
对于严重违反公平与合理待遇原则， 构成犯罪的行为，如欺诈发行证券、 内幕交易、操纵市场等，依法追究刑 事责任。
收益权保护
确保投资者对其投资所产 生的收益享有合法权益， 不受非法侵占或剥夺。
风险防范
建立健全的风险防范机制 ，帮助投资者预防和应对 潜在的投资风险。
争议解决
提供有效的争议解决机制 ，确保投资者在发生纠纷 时能够获得公正、及时的 救济。
尊重投资者的经营自主权
经营决策权
尊重投资者在投资项目中的经营决策权，避免对 其日常经营进行不必要的干预。
05
违反公平与合理待遇原则的法律 责任
行政责任
行政处罚
对于违反公平与合理待遇原则的行为，相关行政机关可以采 取警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证 等行政处罚措施。
行政强制
对于严重违反公平与合理待遇原则的行为，行政机关可以采 取强制措施，如查封、扣押、冻结等，以确保法律法规的严 格执行。
设立专门的监管机构
政府应设立专门的监管机构，负责对投资领域进行监管， 确保投资者的权益得到保障。监管机构应具备独立性、专 业性和权威性，能够有效履行职责。
加强执法力度
政府部门应加强对投资领域的执法力度，对违反公平与合 理待遇原则的行为进行严厉打击，维护市场秩序和投资者 权益。
社会监督与舆论引导
社会监督力量的参与
国际投资法之公平公正待遇
性别实行的差别待遇,或者就Байду номын сангаас样的情形采取不同的
对待或就不同的情形采取同样的对待，以及专门针
对某人或某事采取行动等；专断措施是指东道国政
府罔顾法治理念，独断专行，缺乏合法 和合理的依
据对待外国投资者。 a
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三、我国投资条约中的公平 与公正待遇条款的立法模式
及完善建议
（一）我国的立法模式
1、不附加任何条件地规定公平与公正待 遇
二、公平公正待遇包含的要 素
由于国内外学者对公平与公正待遇的含义、 与哪些具体规定相关存在不一样的意见和看 法，另外不同案件包含的主要要素也一样， 所以拟就目前仲裁庭经常考量主要的几种要 素进行阐释，并加以分析评述。
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善意原则
谈到的所谓习惯国际法最低待遇标准时, 经常被
引用的“尼尔”案是个里程碑案例。“尼尔”案确
NAFTA第1105条及2001年7月NAFTA自由贸易委员会 对NAFTA第1105条的约束力解释，将公平公正待遇解 读等同于国际最低待遇。美国2012年颁布的“双边投资 协定”示范文本中，更是明确将公平和公正待遇认定为 国际最低标准的一部分。这种做法得到了大多数发达 国家的赞同。因为，在作为资本输出国时，此种做法 可以为投资者在东道国的投a 资提供有效的保护屏障；6
2、在条约中明确规定公平公正的适用范 围
《北美自由贸易协定》（NAFTA)是此种条约实 践的典型代表 。 第1105 条的标题为“最低待遇 标准 ”，其第1款规定：“任何一方应当依据国际 法为另一缔约方投资者的投资提供包括公平公正 待遇及全面保护与安全在内的投资保护 。”
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3、将公平公正待遇等同于国际最低待遇
此类条约虽然较为少见 ,但却对近期的投资仲 裁产生了深远的影响 。2004年《美国双边投资保 护协定范本》与 2003年《加拿大海外投资促进保 护协定范本 》是此种条约实践的典型代表 。 2004年《美国BIT范本》第5条第二款规定：“第一 款规定的给予覆盖投资的国际最低待遇即习惯法 给予外国人的国际最低待遇 。'公平公正待遇 '…… 不要求缔约国给予投资者a 国际最低待遇之外的待 4
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善意原则
谈到的所谓习惯国际法最低待遇标准时, 经常被引用的“尼尔”案
பைடு நூலகம்是个里程碑案例。“尼尔”案确立的标准其实应该是较高的，所以在
《北美自由贸易协定》（NAFTA)是此种条约实践的典型代表 。
第1105 条的标题为“最低待遇标准 ”，其第1款规定：“任何一
方应当依据国际法为另一缔约方投资者的投资提供包括公平公正待
遇及全面保护与安全在内的投资保护 。”
2004年《美国BIT范本》第5条第二款规定：“第一款规定的给予覆
盖投资的国际最低待遇即习惯法给予外国人的国际最低待遇 。'公
国际社会也是得到了认同，符合当时的国际习惯法。尼尔案所确定的 仲裁规则在以后的仲裁实践中也被反复引用，尤其是一些被告的东道 国，它们经常引用尼尔案的裁决来说明只有在具有恶意或极端恶劣情 况下才违反最低待遇标准，以此提高公平公正待遇的适用门槛。
然而，近期的实践却表明，这个“门槛”不断降低，甚至已然不复 存在，仲裁庭对公平与公正待遇的理解越来越呈现出扩大化的趋势。投 资者基于自身利益考虑，一般会对最低待遇标准作扩张性的解释，以便 更严格地约束东道国行为，获得更高标准的保护，而相当部分的仲裁庭 支持投资者的这种立场。 在Mondev国际公司诉美国案证明了这一点，该 案仲裁庭认为：“尼尔案所确定的仲裁规则时代为上世纪20年代的国际 法规范，当时的国际社会无论是对个人还是对投资，保护力度都是比较 弱的，程度也是相对较低的。时至今日，个人无论实体权利还是程序权 利在国际习惯法上均有了相当的发展。如果罔顾这些发展，将‘公平与 公正待遇’与‘充分的保护与安全’的含义仍囿于20世纪20年代时期外 国人人身安全保护的层面，显然没有说服力的。根据现代国际法的观点 ，一项违背公平与公正待遇的行为并不需要相当的恶意，国家也可能在 没有恶意的情况下不适当不合理的损害了投资。”
在CMS诉阿根廷案中，阿根廷TNG公司部分股权被美国CMS公司1995于 年收购。2001年，阿根廷颁布了《紧急状态法》用以应对严重的经济危机。 这使得TNG公司收取的使用费不得不因为通货膨胀而调整，CMS收入大减。 美阿两国双边投资中有“维持稳定投资框架和实现经济资源最大化有效利用
”这一规定，据此，仲裁庭认定阿根廷违反了公平和公正待遇条款，因为《
（一）我国的立法模式 1、不附加任何条件地规定公平与公正待遇 2、在条约中明确规定公平公正的适用范围 3、将公平公正视为国际法赋予投资者的权利
（二)完善建议
1、在条约中明确确定公平公正待遇的定义
2、在条约中明确确定公平公正待遇的适用范围
3、条约中明确规定公平公正待遇适用的例外
体系中的正当程序要求，在民事、刑事和行政程序中不得拒绝司法的
义务。”
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透明度原则
Metacled案的仲裁庭对透明度进行了定义：“应当保证投资者方 便的知悉条约项下的可能对其有影响的任何与发起、完成和成功经营 投资相关的法律要求。在这个问题上必须不存在任何怀疑和不确定的 空间。”
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不得有歧视性行为和专断措施
平公正待遇 '……不要求缔约国给予投资者国际最低待遇之外的待
遇 ，也不创设额外的实体权利 。”
国际最低标准
若一国政府 的行为达到极端恶劣的暴行、恶意、故意漠视的程度，或者任何一个 正派与不偏不倚的人均认为该政府行为无法容忍，则该政府行为构成
对国际最低待遇标准的违法 。”
二、公平公正待遇包含的要素
紧急状态法》的出台改变了原有的收费制度，致使投资者因此而蒙受损失。
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正当程序
正当程序是指东道国应给予外国投资者在独立的法庭以公正听审 的机会，外国投资者在审理前应得到应有的信息以及东道国应可信地 处理涉及外国投资者的案件。美国2012年最新发布的《双边投资条约
范本》对正当程序明确规定：“公平和公正待遇是指根据世界主要法律
歧视性行为特指东道国非基于国籍而是基于其他因素对外国投资者 实行的差别待遇，诸如基于种族、性别实行的差别待遇,或者就同样的 情形采取不同的对待或就不同的情形采取同样的对待，以及专门针对 某人或某事采取行动等；专断措施是指东道国政府罔顾法治理念，独 断专行，缺乏合法 和合理的依据对待外国投资者。
三、我国投资条约中的公平与公正待遇条款的 立法模式及完善建议
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稳定的法律和商业环境
东道国法律体系的稳定性是投资者决定投资时的重要考量因素，
投资者基于该稳定性作出投资后，有理由要求东道国保持这种稳定性
。在投资前，投资者常常需要了解一国的法律、商业环境，并基于相
信此环境不会的变化的判断做出投资决策，因此在投资中，如果投资
者据以信赖的投资环境的稳定性发生了变化，东道国应当及时通知投 资者。