试论刑法中原因自由行为的问题

第 19 卷 总第 80 期Vol. 19 Sum No. 802010 年第 2 期No. 2. 2010广东广播电视大学学报JOURNAL OF GUANGDONG RADIO & TV UNIVERSITY按刑法责任主义的要求，实行行为与责任同在时，才能对行为人的危害行为实施刑事制裁。

一般情况下，行为人处于无责任能力状态中即使实施刑法上之危害行为，并不能追究其刑事责任。

但是，当行为人故意或过失地导致自己陷于无责任能力状态下，再行实施刑法上之危害行为，基于国民的法的感情以及刑事政策等原因①，则需要考虑其刑事责任的问题，这便产生了原因自由行为理论。

原因自由行为理论在国外理论及立法中，有较长的历史实践，也取得了较大的进展；而在我国，理论界有所研究，但是难以形成有力的通说。

同时，在立法上，并无真正明确的体现。

那么，如何在立法中解决“实行行为与责任同在”这一刑法责任主义原则与自陷无责任能力状态下之犯罪应当处罚这二者的矛盾，理论上及实务中仍值得研究和讨论。

一、原因自由行为理论概说原因自由行为，在名称上包括“原因中的自由行为”、“原因上之自由行为”②等，不论其说法为何，就其理论实质而言，基本一致。

德国刑法学者认为，有责任能力的行为人故意导致排除或限制责任能力，可能或多或少地是预见到，他将在这种状态下实施某个或某种特定类型的犯罪行为，或者这对于行为人而言，已经是可以预见的。

这种有责任地使符合构成要件的事件过程得以进行的行为，被称为原因自由行为[1]。

日本学者川端博认为，原因自由行为系指行为人因故意或过失，使自己陷于无责任能力状态，并在无责任能力状态下造成符合构成要件的结果[2]。

我国台湾地区的学者认为，刑法上所谓“原因自由行为”的概念，系指行为人于意识状态正常时，对于某一构成要件之行为，不能或不敢为之，而以一自陷行为（有称自醉行为）将自己陷于无责任能力状态，以解除内心中对于构成要件行为的阻力，继而在无责任能力状态下，实现构成要件行为[3]。

另有学者指出，原因自由行为是指行为人于原因设定阶段时，处于完全责任能力的状态，故意或过失将自己陷于精神障碍的状态，所以，原因是自由的。

原因自由之行为，系由前后相续不可分之原因阶段（原因自由）与行为阶段（结果不自由）所构成，两个阶段应该同时兼顾。

行为人于违法行为实施时，虽无操控行为的自由，但原因的设定却是自由的，行为人有可归责于自己事由而陷于精神障碍之中，所实现的不法构成要件，当然要负责[4]。

要言之，刑法中之原因自由行为，指行为人基于故意或过失使自己陷于无责任能力或限制责任能力之状态下，并实施刑法构成要件行为，应当追究刑试论刑法中原因自由行为的问题郭锐林（ 汕头广播电视大学，广东汕头，515041 ）【摘要】刑法上的原因自由行为，在大陆法系国家刑法学界，历来有众多学说对立。

为维护“实行行为与责任同在”之原则，通常要将实行行为的范围扩大到原因行为阶段或者类比于间接正犯，但也由此产生众多问题。

根据我国犯罪构成理论，原因自由行为性质上当属修正的构成要件行为。

遵循“行为与责任同在”原则，原因行为必须在故意或过失的支配下，结合基本的构成要件行为，方具有可罚性。

在我国的立法上，对原因自由行为的规定过于单一，应当借鉴其他国家或地区的立法例加以完善。

【关键词】原因自由行为；修正的构成要件行为；可罚性；未遂犯【中图分类号】D924.11 【文献标识码】A 【文章编号】1008－9764（2010）02－0022－06【收稿日期】2010－03－02【作者简介】郭锐林（1978－），男，广东揭阳人，汕头广播电视大学法学讲师。

2010 年第 2 期23郭锐林：试论刑法中原因自由行为的问题事责任之行为。

上述各种学说，均以刑法构成要件行为为结果行为，而以自陷无责任能力或限制能力之行为为原因行为。

然至于原因行为之性质为何，则有不同之见解。

如日本学者认为像间接正犯那样利用自己的无责任能力状态中的行为惹起结果，因为承认原因设定行为之时，为实行的着手，所以实行行为与责任同时存在的原则能够充分成立[5]。

此系维护“行为与责任同在”原则之统一性，但此种学说在实务中可能引发各种问题，例如可能导致刑法处罚单纯的饮酒行为。

除此，日本学界还提出了意思决定行为时责任说、原因行为时支配可能说以及相当原因行为时责任说等 ，意图修正类比间接正犯而认定原因行为为实行行为时产生的缺陷，而又不违背行为与责任同在的原则。

然而，原因自由行为理论本身即是为解决“行为与责任不同在”的理论矛盾而产生的，试图将之统一于“实行行为与责任同在”原则之内，难免存在局限性。

在德国，有见解直接承认原因自由行为理论为“实行行为与责任同在”原则之例外，认为“原因自由行为”的处罚，是依据习惯法的作用，而成为责任能力规定的适用的例外情况，亦即将原因自由行为的处罚的基准，视为无责任能力规定之例外，而非将违法的判断，提前至原因行为阶段[6]。

然而此种理论亦备受指摘，认为系出于现实与理论的无奈矛盾而形成的一种虚拟。

而在责任主义原则下的各种学说，正与日本学界提出的理论一样，也是各自有其不足之处。

另外，德日学者提出的“相当原因行为时责任说”，认为有责性的判断应当提前至原因行为，只要原因行为与结果行为之间具备相当的因果关系，即可认定该行为的有责性。

试图从相当因果关系的角度加以解决原因自由行为之可罚根据，然而这种学说似又把构成要件中的因果关系即违法性问题混同于有责性问题，难免又纠缠于因果关系的理论之争。

英美国家刑法体系，不同于大陆法国家，未提出严格之犯罪构成要件及相关之理论，故而也无相当的“原因自由行为”理论。

英美法理论区分自陷于无意识状态的犯罪为是否需要特定的故意（Specific Intent），有意识地使自己陷于无意识状态能够成为需要特定故意的犯罪的辩护理由，但不是对于只需要有基本故意(Basic Intent)的犯罪的辩护理由[7]。

在美国，无论被告人在醉态之下犯何种罪，普通法都允许被告人提出证据，证明其醉态是“非自愿”的，并以此作为合法辩护的理由。

但是被告人必须证明，使用醉态物质是违背其意志的(或者说，他吃了药后，有其极不情愿的、不能预见的药物反应)[8]。

在我国，理论上的争议大都集中于其原由自由行为的性质及其可罚性根据上。

主要有如下几个方面的学说观点：一为例外说，如陈兴良教授认为，与其对实行行为作牵强的扩大解释，不如径行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外[9]，类似于前述德国学者的观点。

二为广义实行行为说，如张明楷教授则认为，对于同时存在原则中的“行为”则不宜狭义地理解为着手实行后的实行行为，而宜理解为与结果的发生具有因果关系的行为；因此，只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有辨认控制能力即可[10]。

三为类比间接正犯说，如赵秉志教授认为，在坚持实行行为与责任能力同时存在这一责任原则的前提下，必须认为实行行为是行为人具备完全的责任能力时所实施的行为，从而原因自由行为与间接正犯可以作相似的理解[11]。

学说上的种种观点，系出于各自的刑法立场，也表明了原因自由行为理论具有一定的复杂性。

笔者认为，应当从整个犯罪论体系的角度来考量原因自由行为理论，在维护“行为与责任同在”原则的前提下，正确为该理论寻求依据，并结合刑法分则来探讨，应该能够得到有益的一些参考意见。

二、原因自由行为性质及其可罚性（一）原因行为的性质原因行为的性质之争历来为理论之焦点，并且关系到其是否违背“实行行为与责任同在”原则以及其可罚性等问题。

如前所述，有的将原因行为纳入于刑法实行行为中，而将实行行为考察的阶段提前至原因行为，从而维护“实行行为与责任同在”原则。

关于这种观点的批评指出，原因行为不同于刑法规定的实行行为，例如饮酒本身，并不会导致对法益的侵犯，不能作为一种定型化的构成要件行为。

而如果不把原因行为纳入实行行为的范畴，则无法维护“实行行为与责任同在”的原则。

笔者认为，不能单纯地局限于原因行为是否为2010 年 04 月 20 日广东广播电视大学学报（第 19 卷 总第 80 期）24实行行为之争，应当结合我国犯罪构成理论、危害行为理论等问题来研究。

按照我国犯罪构成理论，犯罪必须具备客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，同时区分基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。

如预备行为，作为充足修正的犯罪构成而被刑法确定为可罚的行为；共同犯罪中的帮助犯，其可罚的行为也并非刑法中的实行行为。

犯罪预备、帮助犯这些非实行行为，也是只有“行为与责任同在”时，才能对之加以刑法上的非难。

刑法分则并没有规定“饮酒或滥药”等单纯招致自陷无意识状态的行为构成犯罪，自然这些原因行为就不是所谓的基本构成要件行为了，如果将原因行为纳入于实行行为中，就不可避免地会产生矛盾。

因此，原因行为实质上应为修正的构成要件行为，而非基本的构成要件行为（实行行为）。

作为修正的构成要件行为，原因行为往往需要与构成要件行为（此时的构成要件行为，即为欠缺意志支配的行为）结合起来，才可能构成犯罪。

例如，“醉酒驾驶”，只有原因行为“醉酒”与“驾驶”（交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪等犯罪的构成要件行为）结合，才可能构成犯罪。

单纯的原因行为，即使构成为了犯罪而准备条件的预备行为，亦不能轻易地定罪量刑。

原因行为，其主观的构造方面，既可以是故意的（包括直接故意与间接故意④），也可以是过失的。

故意的原因行为，指行为人明知饮酒等招致自陷于无意识状态的行为会产生危害社会的结果，而其本身希望或放任此种结果的发生。

原因行为中的故意，必须是原因行为之时对结果行为（无责任或限制责任能力时实施的犯罪行为）本身具有故意，而同时包括对饮酒等行为本身的故意。

过失的原因行为，指行为人应当预见饮酒等招致自陷于无意识状态的行为可能发生危害社会的结果，但由于疏忽大意而没有预见，或者虽已预见，但轻信自己可以避免，从而导致危害结果的发生。

日本学者西田典之认为，原因行为具有实行行为性，因为原因行为与结果行为之间具有相当的因果关系，同时其主观上是连续性和双重性的故意。

而对于过失犯，则并不存在原因自由行为，因为可以从结果行为往前追溯认定过失行为，只要结果与该过失行为之间存在相当因果关系即可[12]。

笔者认为，这种观点从相当因果关系及故意的连续性和双重性的角度论述原因行为的实行行为性，有其合理性。

而按照我国刑法理论，原因行为作为修正的构成要件行为，必须与主观上之故意与过失相结合，才能追究其刑事责任；过失犯罪的表现形式往往是实行某种正当行为（非基本的构成要件行为），因违反了预见义务而引致危害结果发生，此时，可能和原因行为竞合，这与过失犯的认定并无矛盾。

在我国，原因行为所构成的犯罪可以是过失犯罪，是普遍认同的。