民事诉讼法资料

民事诉讼法 一．非诉讼程序概念（ADR=Alternative Dispute Resolution） 对诉讼以外的其他纠纷解决方式程序和制度的总称。 二．特点（要素） 替代性、选择性、针对性（某一类型、某一特殊类型案件） 三．类型 1. 按主持纠纷解决的主体不同划分 ① 法院附设非诉讼程序（美日、台湾）——我国没有。 A以法院为主持机关，用专门程序而不是审判程序进行； B适用特殊案件（家庭纠纷、婚姻纠纷、一般民事纠纷）。 ② 国家行政机关（劳动争议仲裁）或准行政机关（消费者协会的调解）所设或附设的非诉讼程序。 ③ 民间团体组织进行的非诉讼程序（如人民调解）。 ④ 律师主持的专业咨询或法律援助性质的非诉讼程序。 ⑤ 国际组织所设纠纷解决机构的非诉讼程序（世界知识产权组织设解决知识产权争议的组织）。 2. 根据非诉讼程序的启动程序划分 ① 合意ADR，双发达成一致意见方可启动ADR（《仲裁法》调整的仲裁{不调整劳动仲裁}，此仲裁必须达成仲裁协议） ② 半强制ADR，一方当事人申请即可（消协调解）。 ③ 强制ADR，必须经过非诉讼程序才可诉讼（如劳动仲裁），国外某些类型案件。

四．非诉讼程序与诉讼程序制度的功能互补  诉讼程序优点： 诉讼是法律适用的过程，使法律得以确认实现和完善，对法律尊严的维护，社会秩序的恢复，公平、正义、合理解决。  诉讼程序缺点： 诉讼不适合所有纠纷，程序复杂、人力、资源、耗时、财力等。  ADR优点： 1. 充分发挥专家在纠纷解决中的有效作用； 2. 使当事人本人有更多机会和可能参与纠纷的解决； 3. 有利于保守个人隐私和商业秘密； 4. 在处理新技术、新问题时，在法律规范相对滞后的条件下，允许当事人根据自主自力原则选择适用的规范。 其在解决纠纷时容易得到双赢的局面。 五．非诉讼程序  调解 （1）概念：在第三方协助下进行，当事人双方自主协议解决纠纷的活动。 （2）特点：a在中立的第三方参与下进行；b以当事人自愿为前提（国外：调解作为解决某类纠纷的前置程序）；c协调协议的解决和生效不具有强制性（调节协议进行公证赋予其强制性）国外：法院或专门机关登记 （3）形式：民间调解、行政调解、律师调解、法院附设的诉讼前调解

原因：对调解人经验等质疑，对调解机构质疑，对调解程序，对调解效力质疑。 注：此调解与法院调解不同（前为非诉讼程序，后者为诉讼程序的）

一审程序 普通程序 简易程序 自愿调解 先行调解：离婚案 资源调解

先行调解 通常情况： 资源调解不成，及时判决，调解成功，制作调解书——不能上诉。 二审程序 特殊情况 调解不成，发回重审 调解不成，告知另诉 （确保上诉权） 漏审漏判的诉讼请求（一审中）； 遗漏必要共同诉讼 离婚案件处理 增加新的诉讼请求 反诉的

再审程序 调解成功，调解书送达后，原判决视为撤销 调解不成，及时判决  仲裁 （1）概念：双方当事人在达成纠纷发生前或后达成协议自愿将其争议交给仲裁机构（关）裁决的方式或制度。 （2）特点：以双方自愿为前提；具有民间性；仲裁裁决具有强制性（一方不执行，他方可请求法院强制执行）。 （3）形式 ① 按照是否在常设性的机构划分： A机构仲裁：存在常设性的仲裁机构；仲裁规则具有严密性；仲裁员稳定。

法院附设的诉讼前调解 婚姻家庭纠纷、继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故工伤事故损害赔偿 宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷。 特点：仲裁费用确定性 B临时仲裁（特点与A相反）——我国无，但并不意味不好；国外AB共存。 ② 国内仲裁/涉外仲裁——特点：所解决的纠纷都是涉外的民商事纠纷；有专门的仲裁机构（中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会） ③ 民间仲裁(仲裁法调整的仲裁)/行政仲裁(劳动争议仲裁) （4）范围：身份关系的纠纷不能仲裁。 （5）与民事诉讼程序的区别 内容 仲裁程序 民事诉讼程序 机构设置 民间性质——仲裁机关 人民法院一审判决 受案范围 除身份关系的纠纷，其他都可 平等主体间的合同及财产权益纠纷 平等主体间的人身及财产权益纠纷

管辖 无级别管辖、地域管辖 有法定管辖、裁定管辖 审判组织 合议室、独任庭、由当事人约定；对于当事人无约定，由仲裁委员会主任指定 合议庭、独任庭、由法院依法定程序确认

审理方式 不公开开庭审理为原则，公开开庭与书面审理为例，由当事人选择 公开开庭审理为原则，不公开审理为例外

财产保全 只有仲裁中的财产保全 仲裁委员会无权实施财产保全措施 既无诉前，又有诉中的财产保全 人民法院有权实施财产保全措施 证据保全 只有仲裁中的证据保全 仲裁委员会无权实施证据保全措施 既有诉前又有诉讼中的证据保全 人民法院有权实施证据保全措施 和解（司考） 当事人达成和解协议后，可撤回仲裁申请 如可申请依和解协议做仲裁裁决 当事人达成和解协议后，如申请撤诉 也可申请法院依和解协议作调解书 调解 自愿调解与先行调解是并列方式 当事人达成调解协议后，仲裁庭可制作调解书或裁决书，调解书与裁决书具有同保效力 自愿调解为原则，先行调解为例外 当事人达成调解协议后，法院只能依据调解协议制作调解书，不得制作判决书

裁决与判决 合议庭实行少数服从多数原则； 达不成多数人意见时，以首席仲裁员的意见制作裁决； 不同意见的仲裁员可签名也可不签名 合议庭实行少数服从多数原则； 达不成多数人意见时，不得按审判长的意见制作判决（报审判委员会） 持有不同意见的审判员无权拒绝签名。 判决书与裁决书制作 当事人不愿写明事实和裁决理由的，可不写 判决书由法院依法制作

 诉讼 程序诉讼：民事诉讼

第一章 导论 第一节 民事争议与民事诉讼 一．民事争议及处理机制 二．民事诉讼的概念 （一）诉讼的定义与本质：国家司法机关按照一定程序和方式解决纠纷的活动。 （二）民事诉讼的定义与特点（见书） 定义：指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，审理和解决民事案件的活动，以及由这些活动所发生的诉讼关系的总和。 对定义的分析： 1.人民法院 合议庭 独任庭 （基本制度、基本原则）

2.双方当事人 多数人诉讼 当事人 共同诉讼人 必要共同诉讼人

诉讼代理人（法定、委托） 普通共同诉讼人 诉讼代表人 （10人以上） 人数不确定的诉讼代表人 人数确定的诉讼代表人

诉讼第三人 有独立请求的第三人 没有独立请求的第三人

3.其他诉讼参与人 证人、鉴定人、翻译人、勘验人 诉讼代理人（不定）

4.审理 宏观：一审——二审——再审 微观 起诉——受理——庭前准备——开庭审理 法庭调查 法庭辩论 法庭评议 判决 （一审） （二审） 上诉——受理——庭前准备——开庭审理

5.解决：判决、调解、裁定、结案 6.民事案件 一般民事案件 经济案件 法律规定的特殊类型案件 （非讼案件） 选民资格案件：认定公民无民事行为能力和限制民事行为能主管 办案件：宣告失踪或宣告死亡案件；认定财产无主案件

7.诉讼关系（民事诉讼法律关系） 特点： 由诉讼活动和诉讼关系构成； 法院的审判活动与当事人的诉讼活动均为民事诉讼的动因，但性质、作用不同； 诉讼的全过程分为前后的衔接，但任务各不相同的若干阶段； 整个诉讼活动依法定程序和方式进行。 三．民事诉讼目的和基本价值目标 （一）目的：立法者制定民事诉讼法的价值追求目标； 我国民事诉讼法的目的：保障当事人行使的讼权利，保障人民法院行使审判权。 （二）基本价值目标：指人民对民事诉讼活动希望达到的并积极追求的一种理想境界。（公正和效益） 四．民事诉讼的基本模式 （一）涵义：涉及以一国国情为背景，在一定民事诉讼价值观的支配下，为实现一定的民事诉讼目的，通过在法院和当事人之间分配诉讼权利和义务而形成的法院与当事人之间不同的诉讼地位和相互关系。 民事诉讼模式的核心问题：当事人与法院在民事诉讼中的关系问题。 （二）划分及其依据 1.当事人主义模式 2职权主义模式 地区：除英美外，有新、澳、加拿大 地区：法、德、奥、比、荷、意、瑞士 英美法系国家大多属于该模式 大陆法系的民事诉讼属职权主义模式 内容：在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定 诉讼资料、证据收集及证明都由当事人负责 法官处于顺应当事人地位（概念） 内容：民事诉讼程序进行及诉讼资料、证据收集都由法院执行（定义）

最先确定当事人主义模式的：1806年《法国民事诉讼法典》 典型代表：1895年《奥地利民事诉讼法典》法，1935开始在其法典加入该模式

（三）对我国民事诉讼模式及评价 1.1982.3.8颁布，10.1实施的第一部民诉法有浓厚的职权主义模式 2.1991民诉法（现行）：当事人主义得以强化，职权主义弱化 五．民事诉讼的程序体系 （一）民事诉讼程序涵义、特点 所谓民事诉讼程序，指国家制定的、司法机关解决民事争议的操作规则。 特点：动态过程（民事诉讼——动静结合） 国家解决民事争议的司法程序 强制性、产生一定的法律后果 （二）结构