国际法的概念和渊源

《国际法的概念和渊源》，作者为我国国际法领域的权威李浩培先生。这样一本很薄的书似乎不足以用来诠释今天有关国际法的相关概念，但是书中有关对于国际法的理解诠释都是作者本人的思索的结果，并且很多东西对于今天的国家法来说依然是正确的，正是由于这种学者独立性的思考，时至今日，这本《国际法的概念和渊源》仍然是学习国际法必读的教材。

从1994年到现在，已经过去了17年，距离作者成书的时间（1988年）过去了23年，而国际法也发生了翻天覆地的变化，那么笔者仅从比较的角度谈谈我对这本书的一些微不足道的看法。

1.国际法（International Law）的定义

对于国际法的定义来说，学者们的看法是很不一致，王铁崖先生在其主编的《国际法》里就说道：“要把国际法的主要内容包括在一个完整而简明的定义里，是不易做到的。”

Kelsen强调国际法是规定“各国在其往来中的行为”，Fauchille强调国际法规定了权利义务并且是一个总体，周鲠生则强调了统治阶级的意志。

李浩培先生在比较了Kelsen，Fauchille，周鲠生等人关于国际法的定义之后，认为国际法就支配各国际法主体相互间的关系并决定其权利义务的法律规则的总体。

李浩培先生关于国际法的概念应该融合了Kelsen和Fauchille国际法定义的精华，他强调国际法主体的权利义务性，也承认国际法不单单表现为法律，应该说李浩培先生的这一观点是有远见卓识的，至少我们在谈到国际法的表现形式时，我们一般都会承认国际条约，国际习惯，一般法律原则都是国际法的组成部分。

2.国际法的主体

李浩培先生列举了十一个国际法的主体，具体包括主权国家（Sovereign State），永久中立国（Perpetually Neutral State），联邦及其成员国（Federal State），被保护国（Protected State），国际组织（International organization），交战团体（Belligerent Party），民族解放运动组织（National Liberation Movement）罗马教廷和梵蒂冈市国家，马尔他骑士团（Order of Malta），国际红十字会委员会（International committee of the Red Cross），个人。

这里需要关注的问题有这么几个。

（1）柬埔寨是不是永久中立国？

瑞士和奥地利是大家熟知的两个永久中立国，而柬埔寨是不是永久中立国李浩培先生并没有讨论，这是由于柬埔寨是1993年宣布自己是永久中立国的，而李浩培先生在写作此书的时间是1988年，无法预知以后将要发生的事情。前述王铁崖先生主编的书中有过讨论，但也只是做出“仍存在争议”的回答。

根据笔者目前查找到的资料显示，柬埔寨虽然宣布了永久中立，但是未得到国际社会的承认，目前国际社会承认的永久中立国有奥地利、芬兰、爱尔兰、列支敦士登、土库曼斯坦斯坦、瑞典、瑞士。

（2）个人是不是国际法的主体

笔者这里比较赞同李浩培先生的观点，个人是部分国际法的主体。这里李浩培的观点和王铁崖的观点是截然相反的，王铁崖认为个人不是国际法主体。

应该说李浩培先生的观点既不同于实定国际法学派的所认为的个人绝不是国际法的主体，也不同于国际法学中社会学人类学倾向的学者认为个人是国际法真正的主体，而是采取了折中的说法，这种折中的做法既合乎情理，又有据可查。

李浩培在《国际法的概念和渊源》一书中从权利义务关系的角度出发，引用了几个个人承担国际法权利和义务的例子，从而说明了个人是部分的国际法主体，同时，我们不难看出，这也与他关于国际法的定义是相一致的。正如李浩培先生所说：“国际法是向前发展的，国际学说也应随着国际法的发展而发展……但是，这里还须指出，我们肯定个人是国际法主体的同时，仍然肯定主权国家是国际法原始和主要的主体，个人的部分国际法主体的地位依赖于各主权国家的意志：由于一些主权国家以条约规定个人具有部分的国际法主体的地位，个人才能取得这种地位。”

3. 国际法的渊源

李浩培先生认为国际法的渊源，正如国内法的渊源一样，主要可以区别为实质渊源和形式渊源两类。

而王铁崖则提出了反对的理由，他认为：“在国内法，形式渊源是造法的宪法机构，由宪法确定法律规则的地位。但在国际社会中则没有造法的宪法机构，因此，国际法不可有所谓的“形式渊源”，也因此，在国际法上没有“形式渊源”和“实质渊源”的区别。

而国际法渊源一词本身在国际法的存废则存在争议，比如按照凯尔森的说法，“法律的渊源这一用语的模糊不明似乎无甚用处。人们应当采用一个明确的并直接说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语” 。这里笔者不想展开探讨。

但是不管对于国际法的渊源如何理解，或者对于国际法渊源的概念一词的存废有所争议，所有的国际法的学者在论及国际法的渊源时，都毫无例外地引用《国际法院规约》第38条第1款的规定。该条款规定法律在审判时应适用：（1）一般或特别国际条约；（2）国际习惯法（3）文明各国所承认的一般法律原则；以及（4）作为确定法律原则之补助资料的司法判例和各国权威最高的公法学家学说。虽然该条未提及“渊源”，但它一般被认为是国际法渊源的完整表述。

李浩培先生认为国际法的渊源包括了条约、国际习惯、一般法律原则、国际裁判和学说、单边法律行为、国际组织的决议，并对每一个都进行了详细的论述，这也是这本书名字的由来，第一章讲概念，第二章讲渊源，虽然没有涵括国际法的全部内容，但是在概念和渊源这两块所做的论述，一直是学习国际法必看的经典。

和其他国际法学者相比，李浩培先生认为单边法律行为（Unilateral Act）也能成为一个单独的国际法渊源，而这种说法在王铁崖先生的书中是找不见的。李浩培认为“独立的单边法律行为作为国际法的渊源，在《国际法院规约》第三十八条中并无规定。它的效力的根据主要是保护一方对他方意思表示的信赖的一般法律原则（或称为善意原则），但是有时尚有国际习惯或条约作为根据。从而它是国际法的第二位渊源。”

值得强调的是，我们应该将国际法中的单边法律行为与国际关系中的单边主义行为明确区分开来。一

般地，国际法中的单边法律行为是在国际法的准据框架内作出的，因而大部分行为是合法的行为，因此一般也是有效的行为。但是，国际关系中的单边主义行为一般是一种国际强权政治行为，在大多数情况下是一种无视国际法准则的非法行为。