协商性司法-德国刑事程序中的辩诉交易([德]约阿希姆赫尔曼)

协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易[德]约阿希姆赫尔曼上传时间:2007-1-19一、德国协商性司法简介近年来,德国刑事司法的实施状况经历了剧烈的变化。

指控、量刑与案件处理中的协商已经成为普遍存在的现象,尽管这些协商实践曾被认为与德国刑事程序中的若干诉讼原则与司法传统是相抵牾的。

德国式的协商性司法与美国式的辩诉交易并不完全相同,因为在德国刑事司法程序中不存在类似于美国刑事程序中的有罪答辩制度。

但是,与美国的辩诉交易相对比,德国刑事司法中新出现的这一趋势也表现出来了若干十分有趣的相似之处。

德国协商性司法有助于避免或者减轻依照刑法规定可能产生的严厉处罚。

与美国的辩诉交易相同,这一实践产生的主要动因就是刑事司法体制负担过重。

除此之外,在本文的结束部分,我还会分析促使协商性司法产生的其他原因。

德国刑事司法体制中的协商性司法的出现,可以追溯到二十世纪七十年代早期。

［1］起初这种协商性司法仅仅限定在较小的范围内适用,而且主要是针对一些轻微犯罪的例外案件予以适用。

但是,由于这种实践做法缺乏法律依据,因此并没有被公开讨论。

一段时间以后,这种协商实践越来越普遍了,甚至在一些严重犯罪案件中也开始进行了这一实践。

在二十世纪八十年代早期,这种做法已经得到了广泛的了解与承认,许多司法实践部门的人员认为,将这种协商实践公诸于众是合理的选择。

［2］但是,这一实践情况的曝光,正如所预期的那样,遭到了德国法律刊物与媒体的强烈批评与诸多质疑。

目前,德国刑事程序中仍在大量地进行协商性司法实践。

据估计,20%到30%的案件都进行过协商。

即使没有立法者与上诉法院的认可与介入,人们也普遍认为未来这种协商性司法的适用数量还会继续增加。

二、协商性司法的表现形式与主要特征在德国的司法实践中，协商性司法发生的可能性取决于案件的类型。

在白领犯罪、偷税逃税犯罪、毒品犯罪以及环境犯罪等重大复杂案件中，由于案件涉及到复杂证据与法律争议，协商几乎成为不可避免的事情。

此外，在罚金刑与非刑事处罚的轻微案件中，协商性司法也经常发发生，但在暴力犯罪与其他严重犯罪的处理过程中，协商则属于例外情况，并不经常发生。

由于这种协商性司法是由实践部门人员发展出来的，德国法上并没有相应的条文支持或限制这一实践做法。

但是，司法实践中已经针对这一操作建立了一些非正式侧，当然这些规则完全不同于美国辩诉交易所遵循的那些规范。

在德国，协商可以在刑事程序中和各个阶段进行：侦查程序、中间程序、审判程序甚至是上诉审程序。

除了检察官与辩护律师参与协商之外,法官也可以积极的参与案件的协商处理。

实际上法官与辩护律师可以单独进行协商,而无需检察官的参与。

在实务中,法官经常主动的询问辩护律师是否可以与法官进行协商,从而启动双方对案件的协商处理。

协商的参与方一般并不试图达成一个确定的协议,他们一般只是提出本方可以接受的结果。

这样法官不会确切的指出如果被告人自白犯罪,他会对其处以几年的刑罚。

相反法官只会告诉辩护方对于被告自白的犯罪,他的最高量刑幅度如何。

这一操作实践对于关键性问题并没有予以肯定性的解决,因此,这种协商要求参与方之间要相互信任,同时具有良好的工作合作关系。

协商通常是秘密进行的,而且被告人基本上不能参与这一过程。

但是一般认为,辩护律师在参与协商之前,应当征得被告人的同意。

辩护律师也应当将对方开出的“交易”条件通知给被告人。

在德国的司法实践中,存在以下三种类型的协商性司法的做法:(一)轻微犯罪中的协商最为常见的一种协商形式存在于检察官对于有罪证据充足的案件也可以作出不起诉处理的规定当中。

根据1975年德国刑诉法修改过程中新增的第153条a的规定,对于轻罪案件中的被告人,检察官可以在要求被告人履行一定义务如支付一定款项给慈善机构或者国家的同时［3］,中止案件的进行。

当被告人履行了规定的义务以后,检察官将不再对被告人进行指控。

由于德国法中的轻罪范围不同于美国法中的规定,美国法中许多作为重罪处理的犯罪如盗窃、贪污、欺诈以及大部分毒品犯罪与环境犯罪在德国法中都属于轻罪。

因此,德国检察官根据该条款进行处分的范围是十分广泛的。

当然第153a条对于检察官的自由裁量权也进行了明确的限制:只有被告人所犯罪行轻微,而且对其暂缓起诉不会危及到公共利益时,检察官才可以作出这种中止程序的决定。

而且在第153a条生效之时,通说的观点认为,起诉法定原则—一个长久以来规范德国刑事司法运行的法律原则—应当对检察官行使这一新权力进行约束;［4］有人估计这一条款可能会引发检察官与辩护律师之间就中止案件的条件进行某些形式的协商,［5］但这种协商只不过是例外情况,而且也会被限制在轻微案件中。

实践证明这种估计是错误的。

该条款生效后不久,检察官与辩护律师之间就利用该条款进行了大范围的协商活动。

条款中对于轻微犯罪的限制并没有得到太多的遵循。

比如在判克马万有处并罪给的察检受接人被会也辩护律师建议的情况下分,就可以避免审判带来的心理压力与负面效应,也不会受到留有犯罪记录的负面影响。

根据第153a条的规定,在许多情形下检察官中止案件必须经过法官的同意。

但实际上这一要求对检察官行使裁量权并没有太多的限制,因为实践中法官都会同意检察官的决定。

该条款也要求检察官只有在有罪证据充足时才能作出暂缓起诉的决定。

但在重大复杂然既。

式被,此如话的序程判,检察官可以对某些白领犯罪的被告人处高达十付义务从而中止诉讼程序。

如果这些被告人选择进入审,他处以罚金,因为罚金刑在德国是十分普遍的处罚方告官的暂缓起诉处的案件中,即使不能确信被告人有罪,检察官也会进行协商的。

因为如果继续进行调查活动的话,将会耗费检察官大量的时间。

检察官们认为如果犯罪嫌疑人是无辜的,辩护律师必然会反对这一处分,因此检察官的这种便捷的处理方式是合理的。

实际上尽管这些被追诉者可以选择进行审判而获取无罪判决,但这一处理方式还是会对无辜的被追诉者带来非正当的压力。

因为选择不接受检察官的这一处分并不是对所有无辜的犯罪嫌疑人具有吸引力,比如对于那些独立税务顾问而言,公开其将会接受审判的这一事实的负面影响在于,在其被无罪开释之前,他的职业信誉将会受到严重的破坏。

因此,辩护律师有时很难决定是选择接受、暂缓起诉还是要求检察官继续进行诉讼程序。

另一种在复杂案件中的检控策略就是,检察官在诉讼进行的早期阶段就向辩方提出中止程序的处理方案,同时提醒辩方律师如果犯罪嫌疑人不接受这一方案,检察官在后续的程序中将不再提供协商的机会。

检察官采用这一策略的主要目的就是为了节省时间,但这种做法严重违背了德国法律的规定。

根据第153a条的规定,诉讼程序可以在包括审判期间的任何时段上中止。

一旦开始了审判程序,法官在征得检察官的同意后,也可以中止诉讼程序。

因此,检察官在审前程序中对被告人声称其不会在审判程序中同意中止处分是不合适的。

检察官是否同意审判中的中止处分,应当以审判中呈现的证据为基础。

并不是仅有检察官可以向辩护方单方面施加压力,辩护律师也可以影响检察官的决定。

如果辩护律师得知检察官倾向于对案件作不起诉处理,他就可能同检察官商议其客户即被追诉人应当承担的给付金额。

如果检察官不想作出不起诉处分,辩护律师可以声称他将在案件的审判过程中提出大量的证据调查请求,从而以此向检察官施加压力。

从德国审判程序的内在要求来看,［6］这一策略将是十分有效的。

在德国审判程序中,法官主导证人的提出与讯问。

法官必须主动的调查所有他认为对被告人定罪量刑有关的证据。

当然辩护律师也可以提出调查其他证据的要求。

比如辩护律师如果申请传唤居住在国外的证人出庭作证的话,审判程序将会被严重的拖延。

因此,辩护律师使用这种证据申请来拖延审判的策略已经成为律师在协商中讨价还价的惯常做法。

检察官非常重视这种通过证据申请而施加的压力,因为检察官很难估计这种额外的证据申请会拖延审判多长时间。

按照第153a条的规定,如果涉及到重罪案件,检察官不能根据该规定中止程序。

但是故意的话, 另外在一个对于, 比如。

这一限制条件也没有发挥多少控制作用。

如果犯罪嫌疑人的罪行比较轻微人最初的指控是帮助作伪证这一德国法中的重罪指控。

但法官、间隙中碰面并商议后,认为被告人行为仅仅是对未发誓的陈述提供了帮助,从而仅仅构成了伤体身的罪一项轻罪。

通过这种操作,这一案件也就具备了中止处理的前提。

(二)协商与处刑命令程序指控罪指害重的来。

检察官与辩护律师可能会协商使用一个轻罪指控来代替原控一项杀人罪的重罪指控可以降格为在德国法中作为轻案件中,对被告检察官与辩护律师在庭审第二种协商的形式来自于德国刑事程序中的处刑命令程序。

这种书面化的简易程序是用来处理大量的日常司法活动中的轻微犯罪案件。

在这些案件中,被告人的有罪证据比较清楚明了而且只有在被告人同意适用该程序时才进行这种处刑命令程序。

对于这些轻微案件,检察官直接向法官申请不经审判而直接对被告人作出处刑命令。

检察官必须准备一份详细记载案件事实并且提出具体罚款处罚请求的申请文件。

检察官可以通过处刑命令程序申请的惩罚只能是罚款,在交通犯罪中也可以是吊销驾驶执照。

［7］检察官的书面申请文件连同案件卷宗材料一并移送给法官,通常法官并不审核案件的真实性而是习惯性准许检察官的申请,签署处刑命令。

这一处刑命令随后将以挂号信的方式邮寄给被告人。

对于被告人来讲,处刑命令意味着交付一定数额的罚款,同时承认自己的罪行。

从某种程度上来讲,这种处刑命令与美国的有罪答辩制度具有一定的相似之处,特别是与美国刑事程序中的无争论答辩比较近似。

通过交付罚款,被告人可以避免审判所带来的心理困扰、名誉受损以及费用支出,而对于检察官和法官来讲,这一程序也是处理案件的有效方式。

这种对诉讼各方均有好处的案件处理方式,大量地引发了检察官与辩护律师之间的协商。

在可以适用处刑命令程序的大部分案件中,被告人如果愿意认罪,其辩护律师就会主动与检察官联系,表示愿意接受处刑命令,只要对被告人的罚款不超过一定的限度。

在德国,罚款的数额可能很高,这取决于被追诉人的收入,对于某一犯罪最高的罚款数额可能高达36万马克。

而且即使是对于那些较为严重的轻罪,罚款处罚也是经常进行的。

因此我们不难想象,这些法律规定给辩护律师与检察官留下了多么大的协商空间。

被告人如果反对适用处刑命令程序,并且在后续的审判程序中被认定有罪,那么该被告人实际上是在冒着被判处较原有的处刑命令更重的刑罚危险。

但是处以被告人更重的刑罚并不是未选择处刑命令程序的必然结果。

法官们要在判决书中详细地阐明其加重对被告人处刑的理由,这些理由可能会得到上诉法院的复审。

许多美国学者已经适当的指出了德国的处刑命令程序与美国的辩诉交易之间存在着以在某些案件中,处刑命令程序的适用已经变得非常大胆了。

在许多严重复杂的偷税逃税案件中,法律对该程序的限制规定几乎已经无效了。