论无船承运人与货运代理人的身份辨析

2010年 第5期兰 州 学 刊N o.05 2010 总第200期L an zhou xue kan G enera.l N o.200 论无船承运人与货运代理人的身份辨析陈玉梅(贵州财经学院,贵州 贵阳 550004)[摘要] 无船承运人是从货运代理人中分化出来的一类航运主体,二者 你中有我,我中有你,不仅经营范围大致相似,而且业务流程也基本一致,更由于法律规定的模糊性,导致了司法实务中二者极难辨析。

为此,我们应从合同性质、提单记载、具体业务类型和运作方式、收入取得方式、交易习惯等方面进行判断。

[关键词] 无船承运人;货运代理人;法律地位[中图分类号]D923.6 !文献标识码∀A !文章编号∀1005-3492(2010)05-0123-03 [收稿日期] 2010-02-09 [作者简介]陈玉梅,女,湖南邵阳人,贵州财经学院法学院副教授,法学博士,主要研究方向为民法、商法。

[基金项目]贵州省教育厅人文社科专项研究项目(项目编号08ZX016)的部分成果。

近些年来,涉及无船承运人与货运代理人诸如无单放货、海运费或代理费支付等案件在全国各海事法院中均呈逐年上升趋势。

而在此类案件中,如何判断和确定无船承运人与货运代理人,往往成为案件审理的关键。

[1]众所周知,无船承运人是从货运代理人中分化出来的一类新的航运主体,其与货运代理人有着千丝万缕的联系,但不管是在理论上还是在运输实践中,二者都有着本质上的区别。

正因如此,如何将无船承运人与货运代理人区分,往往就成为确定无船承运人身份的重中之重。

一、二者难以区分的主要原因(一)从其历史渊源来看无船承运人是从货运代理人中直接分离出去的。

无船承运人所从事的业务曾是货运代理人的业务,而且即使是在现在,多数货运代理公司仍从事或兼营无船承运业务。

货运代理人大约起源于10世纪的欧洲,主要是为货方办理租船、订舱、报关、报验、保险等与货物运输有关的各项业务。

此时处于纯粹代理人的地位,其收入主要来源于向委托人收取的代理费。

但自20世纪60年代以来,随着集装箱运输和信息技术的发展,越来越多的货运代理人发现,原有的代理人角色已经不能满足其活动的需要,于是他们利用自己的专业优势和信息优势,以独立经营人的身份直接经营运输业务、签发提单、赚取比代理费更为可观的运费差价,尽管其仍冠以 货运代理的名称,但其业务性质及作用早已与前述传统货运代理人的情形相差太远,其中很大一部分业务已属于无船承运业务。

也就是说,无船承运业务是国际货运代理业务发展到一定阶段的产物。

而正是这种千丝万缕的渊源关系,使得无船承运人与货运代理人在理论上很好区分,但在司法实践中却又纠缠不清。

(二)从其业务类型来看货运代理人是货运市场上的中间人,其既可以充当托运人或承运人的代理人,也可以成为独立经营人。

货运代理人在业务运作中,既能从委托人处得到报酬,也能合法地从承运人处获得运价佣金,还能以独立当事人的身份赚取利润。

可以说,货运代理人在国际货运中的身份是如此令人眼花缭乱,琢磨不定,即使是在同一次货运中,其既可能是代理人也可能是当事人。

因此,洞察其法律上的真实身份的依据,只能是其所正在从事的业务类型及该业务类型在法律上的归属。

[2]而从#国际海运条例实施细则∃第3条第(四)款所规定的无船承运业务类型与#国际货物运输代理业管理规定∃第32条关于经营范围的规定来看,二者的业务范围基本上是相同的,如订舱、货物接收、缮制相关单证、集装箱拆箱、拼箱等业务。

同时,在实践中,二者从事业务时的操作流程也基本相似。

在目前的航运市场上,单独注册成立无船承运企业、单一经营无船承运业务的情况还几乎不存在,[3]形成了 你中有我,我中有你的市场环境。

因此,货运代理人业务上的双重性以及与无船承运人业务上的相似性也是实践中难以区分的主要原因之一。

(三)从现有法律规定来看有学者认为,不管是 无船承运人还是 货运代理人,严格地说都只是一个行政法上的概念或者说是实践概念。

[4]究其原因,主要在于民商事法律中还没有正式确立其法律地位。

将无船承运人单独立法规定其为一独立主体的国家也只限于美、中、菲律宾等少数国家,绝大多数都将无船承运业务作为货运代理人的业务之一。

我国2002年1月1日施行的#国际海运条例∃虽然其立法目的是在于将无船承运业务专门化以后,赋予无船承运人对无船承运业务的专有经营123权,禁止其他主体经营该业务。

但遗憾的是,商务部于2004年修订颁行的#国际货物运输代理业管理规定实施细则∃仍沿用了 独立经营人的概念,也就是说,作为货运代理人其仍可从事无船承运业务,这样,无船承运人与货运代理人并行经营无船承运业务的状况存续了下来,这为正确识别二者的身份增加了难度。

在实践中,有些当事人故意利用法律规定的模糊性来追求自己利益的最大化,故意混淆界限,这更加剧了无船承运人与货运代理人辨别上的困难。

二、二者在理论上的主要区别(一)法律地位不同货运代理是民法中的代理在货物运输领域的具体体现。

货运代理人根据委托人的授权,以委托人的名义或者以自己的名义,为委托人办理货运运输及相关事务并收取费用的主体。

在此法律关系中,货运代理人处于代理人的法律地位,其与委托人的货运委托合同是其代理权产生的基础法律关系。

因此,一般情况下,其必须在委托人的授权范围内行事。

而无船承运人,根据我国#国际海运条例∃第7条的规定,其是以承运人的身份接受托运人的货载,签发自己的提单或者其他运输单证,向托运人收取运费,通过国际船舶运输经营者完成海上货物运输,承担承运人责任的国际海上运输经营者。

也就是说,无船承运人在与货方或托运人的关系上,其是处于缔约承运人的地位并与之签订海上货物运输合同,在与国际船舶运输经营者的关系上,其又处于托运人的地位。

(二)法律责任不同由于二者法律地位的不同,应承担的法律责任自然也就不一样。

如上所述,货运代理人一般情况下处于代理人的地位,其就应依照#民法通则∃#合同法∃等法律的相关规定,享有代理人的权利并应承担代理人的责任。

主要有请求支付费用和报酬的权利,同时应承担依委托人的指示办理委托事务、亲自处理委托事务、报告义务、财产交付义务、损害赔偿等义务。

[5]没有按照约定履行自己的义务,应根据自己过错的大小承担违约责任。

无船承运人应依照#海商法∃关于承运人的规定并结合自己不实际运输货物的具体特点,享有承运人的一些权利并承担承运人的一些义务,如管货、交货义务,在其没有按照合同履行自己的义务时应承担不完全过失责任。

具体权利义务受我国#海商法∃第四章的调整。

三、无船承运人与货运代理人身份辨认的主要依据无船承运人源于货运代理人但又异于货运代理人,二者的身份经常变化莫测,捉摸不定。

正是这种 剪不断,理还乱的 情结,使我们在判断二者身份时历尽波折。

因此,我们只能在某一具体情境中,根据其所从事的业务类型及该业务类型在法律上的归属,来作为洞察其法律上的真实身份的依据。

(一)根据合同性质合同是当事人真实意思表示的集中体现。

因此,合同往往就成为判断其身份的最直接依据。

如果双方签订的是货物运输合同,其身份自然就是无船承运人;如果签订的是货运代理合同,即应享有代理人的权利和义务。

但是,实践中对二者身份的判定不会如此简单、明了。

合同中常会出现合同名称与合同内容不一致、格式条款与非格式条款不一致、合同内容与提单记载不一致等情形。

在审判实务中,法官在判定某一合同主体是无船承运人还是货运代理时,首先应根据合同内容去认定合同的性质,然后依据合同性质去鉴别当事人的身份,而不是依据合同或提单中注明的当事人的身份去认定各自应承担的责任。

确定合同的性质,不仅应根据合同的名称,而且应根据合同条款所规定的当事人的权利义务综合加以认定,从而判定双方之间所签订合同的性质。

但棘手的是,如果合同一方的文本身份是货运代理,合同内容既包括了货物运输和代理事项,费用的收取既有运费也有佣金,合同一方仅签发了托运单而未签发提单,此时判断合同性质和当事人身份就比较困难,必须结合其他事实才能综合做出判断。

如果合同约定与提单记载不一致时,应以合同约定为准。

因为根据#海商法∃第71条的规定,提单只是货物运输合同的证明,而不是合同本身,所以,但二者不一致时,应以合同为准。

(二)根据提单或其他运输单证上的记载提单是货物运输合同的证明。

因此,一般情况下,可以依据提单或其他运输单证上的记载来判断其身份。

但现代海运实务操作中,提单的签发情况比较复杂,据此判断无船承运人和货运代理人的身份就变得比较困难。

一般情况下,如果受托人签发了自己的提单,并且提单中记载委托人为托运人,则受托双方便构成了提单所证明的运输合同关系,受托人的身份无疑为无船承运人。

这时会存在两套提单:一套是无船承运人签发的无船承运人提单(H ouse B/L),另一套是实际承运人签发的海运提单(O cean B/L)。

在H ouse B/L 中,委托人是托运人,受托人便是无船承运人,双方之间存在海上货物运输合同关系;在O cean B/L中,托运人是无船承运人,承运人是实际承运人,它证明了作为托运人的无船承运人与作为承运人的实际承运人之间存在海上货物运输合同关系。

如果受托人签发别人的提单,并且注明其作为 代理人而签发,此时可能有两种情况:一种情况是其签单行为事先得到了承运人的授权,那么此时具有双重身份%%%既是托运人的货运代理人又是承运人的签单代理人;另一种情况是 借单代签,即其事先没有得到承运人的授权,事后又没有得到承运人追认,此时其行为构成无权代理,法院可直接判定其为无船承运人。

[6]美国判例也主张货运代理人可作为缔约承运人。

在T roy v.T he Easte r Co m pany o fW arehouse一案中,法官Babker L.J.认为: 货运代理人若以自己名义签124发提单时,其并非代理人而是独立的契约当事人。

(三)根据具体业务行为和运作方式尽管无船承运人与货运代理人的业务存在交叉或重合的情况,但我们可以通过二者在运输实务中的行为来判断其角色。

我们知道,无船承运人是在为自己事务安排货物运输及相关事务,因此其往往会比较主动,对活动过程中的一切事物可以自己拿主意决定,而不必事先经某些人授权或事后同意,事后也无需汇报。

但货运代理人则不同,其是在为别人的事务而行为,也就是说,其是为了他人的利益。

因此,其行为必须事先得到授权,对超出授权行为的事务,往往要取得委托人的同意,在磋商过程中的表现可能就是不像无船承运人那么主动、果断。

代理%本人关系的基础在于代理人要处于本人的控制之下。

[7]如果货运代理人不处于这一被 控制状态,那么,其就更类似于当事人或独立缔约人的地位。

因此,一本叫做#加拿大百科全书文摘∃的法律文献指出: 代理并不能完全独立于另一方的控制或指示,因为代理有义务根据本人作出的合法指示来行使职权。