论房屋承租人优先购买权之性质

论房屋承租人优先购买权之性质摘要：关于我国房屋承租人优先购买权的性质，理论界素有争议，对于承租人优先购买权的性质进行明确是正确运用优先购买权这一法律制度的前提和基础，也是维护当事人合法权益，平衡当事人之间的利益关系，确保司法实践的统一以及维护社会经济秩序稳定、效率和公平的重要保障。

通过对房屋承租人优先购买权的性质进行分析，得出承租人优先购买权为债权、形成权和既得权的结论.同时，就此种性质的优先购买权产生的法律后果进行分析，以期能对承租人优先购买权的立法完善和司法实践有所帮助。

关键词：优先购买权；形成权；期待权一、我国房屋承租人优先购买权的性质概述优先购买权，是指特定人依约定或法律规定，于所有人出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。

[1]（p505）房屋承租人优先购买权即指承租人依照法律规定于出租人出卖房屋时，有依同样条件优先于其他房屋购买人购买该房屋的权利。

在房屋租赁关系中，房屋出租人是房屋的所有人，享有对房屋的自由处分权和处分房屋的信息享有权，房屋租赁关系中处于强者地位。

而承租人在房屋租赁关系中则相对处于弱者地位。

法律为了平衡当事人之间的利益关系，维护承租人的合法权益，赋予了房屋承租人优先购买权。

而房屋承租人优先购买权的性质即指：房屋承租人优先购买权的性质。

王泽鉴先生指出：”优先承买权，在实务中甚为重要，诉讼案件甚多，法院有甚多判例，其中最基本的问题，系关于优先承买权的法律性质。

”要对房屋承租人优先购买权制度进行正确的适用，必须对其性质进行正确的界定，否则将导致对当事人的不公平及司法实践的不统一，同时，从可预测性角度出发，当事人将不能知晓自己的行为会发生什么样的法律后果。

二、我国房屋承租人优先购买权的立法发展关于房屋承租人优先购买权的法律规定有1988年颁布的《民通意见》第118条规定：出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

《合同法》第二百三十条规定：”出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

”《合同法》第二百三十条并未对出租人违反承租人优先购买权要承担何种法律后果进行规定。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

”这一司法解释的出台，进一步明确了承租人的优先购买权不能产生使出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的法律后果，同时明确了承租人要求出租人对其侵害承租人优先购买权的行为承担责任的方式为赔偿损失，但不能强制转移房屋所有权给承租人。

但此解释仍旧在承租人优先购买权制度上留下了法律空白，没有明确承租人优先购买权的性质。

三、我国房屋承租人优先购买权性质之争（一）形成权说与请求权说之争形成权为单方法律行为，仅仅以形成权人单方的意思就足以使结果发生、而不需要对方的同意或者以其他方式的参与。

[2]（p46）或说形成权是这样一种权利，权利人通过行使之，得以单方的意思表示变更他与相对人的法律关系，而无须相对人的意思表示。

[3]（p74）如果承租人的优先购买权为形成权，即意味着以承租人一方之行使优先购买的意思表示，而无需出租人的意思表示即可成立其与出租人之间买卖房屋的合同。

而如果认定承租人的优先购买权为请求权，则意味着除了要有承租人行使优先购买权的意思表示还需要出租人的同意，双方买卖房屋的合同才能成立，如果出租人不作出同意的意思表示，买卖合同即不能成立。

笔者认为，优先购买权为形成权更有利于保护承租人，而且权利行使的结果也符合当前的法律规定。

首先，从法律规定来看，而根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，承租人可以向出租人要求损害赔偿，而请求损害赔偿的基础只能是违约责任而不可能是侵权责任，因为在《合同法》出台后，我国确立了买卖不破租赁制度，承租人基于这一制度，可以继续享有其使用房屋的利益，并未受到损害，自然不能根据侵权而要求赔偿。

因此，只能是通过违约来行使请求损害赔偿之权利，这里违约指的是违反承租人和出租人之间的房屋买卖合同，但法律规定并没有考虑出租人是否同意订立合同的意思表示，只要出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人就可以基于优先购买权（实质是基于行使优先购买权成立的合同）要求损害赔偿，可见合同的成立不以出租人的意思表示为前提。

其次，从法理角度来考虑，很多情况下，正是由于出租人不想将房屋出卖给承租人，才与第三人订立买卖合同或者出租人与第三人之间的买卖合同约定了违约金，而此时，依靠出租人的作出承诺，成立承租人与出租人之间的买卖合同的概率几乎为零，那么承租人的优先购买权制度则形同虚设。

第三，有学者认为，将承租人优先购买权认定为形成权，不考虑出租人的意思表示，相当于让出租人承担强制缔约义务，剥夺了出租人的意思自治，对出租人是不公平的。

但笔者认为，法律是在不断平衡各个主体之间的利益的过程中不断发展和完善的，实际上其他相关法律制度已经在一定程度上给予了出租人保障：一方面，法律规定只有在”同等条件”下，承租人才享有优先购买权，也就是说无论出租人是与第三人签订购房合同还是与承租人成立购房合同，其所获得的利益至少是相等的，不会因为其是与承租人订立的合同，就会使其利益受到损失。

另一方面，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十四条列明了以下几种对承租人主张优先购买房屋不予支持的情形：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

可以看出，法律也考虑到房屋共有人的利益、出租人基于亲情等原因希望将房屋转让给自己的亲属的特定需要，给予了出租人一定的保护，较好的平衡各主体之间的利益。

综上，应当认定承租人的优先购买权为形成权。

（二）期待权说与既得权说既得权是指已具备权利构成的全部条件，由权利人实际享有的权利。

[4]（p52）期待权是指已具备权利构成的部分条件，须待其他条件发生时才可完全构成的权利，它是与既得权相对的一种权利。

期待权受法律保护，具有权利性质的法律地位，是一种”取得权利之权利”。

[1]（p183）或说是一种在生成过程中的权利。

[5]（p26）期待权的作用在于禁止他人不正当地干预期待权人对于完整权利的取得。

期待权与对于权利取得的一种希望是截然不同的，单纯的期待是从单纯的取得希望过渡到期待权的中间形态，尚未被立法或者判例用权利概念加以指称和保护。

[6]期待权一定是已经取得了权利构成要件中的一部分，即享有期待利益。

期待权与既得权的区别有二：一是在权利取得要件构成上，既得权是完全具备权利取得要件的，而期待权仅具有部分要件。

二是主体享有利益的基础不同，既得权人享有的是现实取得的权利所带来的利益，而期待权人是基于未来取得期待之权利而享有的利益。

认为优先购买权是期待权的学者认为标的物所有权人未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只是出于期待状态。

[7]这种观点实际上混淆了期待权和期待的区别。

此外，另有支持承租人优先购买权属于期待权的学者认为：如认为承租人优先购买权成立于出卖人将标的物出卖与第三人之时，则不符合承租人优先购买权之规定，因法律规定在出卖人拟出卖标的物时，应先通知优先购买权人，此时尚未将标的物出卖于第三人，如此时承租人优先购买权尚不成立，因此不能称承租人为优先购买权人。

笔者认为，认为承租人优先购买权成立于出卖人标的物出卖于第三人之时，并不代表出租人已与第三人签订购房合同之时，而仅仅是出租人拟与第三人签订合同之时，且出租人将其与第三人的合同内容通知给承租人，承租人在同等条件下，产生了优先购买权。

因此，优先购买权并非是在承租人租赁房屋之初就产生的，而是在出租人想要向第三人转售房屋并且在同等条件下而产生的优先于其他人而购买房屋的权利。

而这一权利并非是当事人先取得一部分，在条件成熟之时又取得一部分，或者说不是一个在生成过程中的权利，而是数个条件在同一时间一起成熟才取得的优先购买权。

因此，在租赁合同成立之初，承租人的将来所享有的在同等条件下优先于其他人购买房屋的权利在房屋所有人出卖房屋之前只是一种主观上的期待，不是现实中已经存在的实实在在的权利，也就不能视为期待利益。

王泽鉴教授认为构成期待权要具备两个要件：一是此种法律地位已受法律保护；二是此种法律地位有赋予权利性质之必要。

[1]（p145）由于优先购买权在租赁合同成立之初缺乏客观存在，他人无法对其进行侵害，因此法律也没有对其进行保护的可能性。

而期待权的一个明显的特征，就是法律认定其为一种权利，并在期待权受到侵害的时候，给予一定的保护，即使保护的力度可能弱于既得权。

综上，承租人优先购买权应当为既得权。

（三）关于附条件的形成权说之争理论界关于是否存在”附条件的形成权”存在一定争议。

江平教授认为：形成权通常不得附条件或附期限。

[2]（p47）有学者认为对于承租人的优先购买权采”附条件的形成权”说较为妥当，此处并非权利本身附条件而是权利的行使附条件，即将出租人出卖标的物和同等条件作为两个停止条件。

笔者不赞同附条件的形成权说。

首先，产生分歧的关键在于承租人的优先购买权的产生时间，笔者上文已述，承租人的优先购买权的产生于出租人出卖标的物于第三人且在同等条件下之时，而非在房屋租赁关系成立之时，因为此时只是一种期待而非期待权。

第二，”出租人出卖房屋”和”同等条件”是法律进行明确规定的，而非当事人自行约定的，应当属于法律要求行使优先购买权的法律事实基础，而非附条件法律行为中所言的条件。

第三，依照该说认为所附的为停止条件，而民法上所讲的停止条件是限制民事法律行为效力发生的条件。

”出租人出卖房屋”如前文所说应为优先购买权行使的前提条件，不具备此条件，优先购买权尚不存在，根本不会发生因此条件为停止条件而不能行使优先购买权的问题。

[8]最后，附条件或附期限的法律行为形成的权利是典型的期待权。

而上文已将承租人的优先购买权认定为形成权，而非期待权。

四、针对明确承租人优先购买权性质的立法完善建议上文已述，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对承租人行使优先购买权的法律后果规定得浅尝辄止，未能彻底解决承租人优先购买权的问题，容易导致司法实践的不一致。