刑法学派之争述要
刑法学派之争述要及启示
摘要：刑法理论上最基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派和实证学派），后者还包括刑事人类学派与刑事社会学派。旧派和新派在基本价值观、犯罪论领域、责任领域、刑罚论方面都有着截然对立的观点，笔者将就这些对立的观点做简单的总结和述评。
关键词：旧派、新派、争议
在刑法的理论上产生过众多学派，但这些学派基本被归类为两个学派，即旧派和新派，而其中旧派又被划分为前期旧派和后期旧派。今天对旧派和新派主张的理论已经有了比较成熟的认识，所以现在来探讨刑法学派间的争论，笔者想最重要的目的就是找出这些理论中最适合于我国当前社会政治经济法律形势的理论。
一、前期旧派的基本思想
前期旧派指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。这是与当时的资产阶级大革命的历史背景相关联的，新兴的资产阶级思想家为了反对封建专制、封建刑法和神权，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出刑事古典学派。他们提出并坚持罪刑法定主义，反对类推和扩张解释，反对法律溯及既往。他们对封建专制下的过度刑罚持有异议，主张罪责刑相适应，刑罚的轻重与责任轻重、犯罪轻重相当。他们提倡刑罚人道主义，反对酷刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系。其代表人物有意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈以及康德和黑格尔。
前期旧派学者基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应型、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶性的而过，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报
应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。①
二、新派的基本思想
新派是指19世纪中叶出现的刑法学派。其出现的历史背景主要有二个:其一，伴随着产业革命浪潮出现的犯罪浪潮，前期旧派的刑法理论在新的犯罪现象面前的无能为力，使人们对刑法理论进行检讨和批判。其二，科学的发展为刑法理论的变革提供了理论支持，犯罪学得到了前所未有的发展。社会统计学、遗传学、人类学等为刑事实证学派的诞生提供了新的研究方法。
新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因，所以，仅对已经发生的行为进行非难，追究责任并不能防止犯罪，而必须研究犯罪原因；犯罪原因多种多样，其中行为的性格是一个重要因素，故防止犯罪有赖于消除行为人的性格危险性；刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪；对于具有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这便是社会的责任。②其代表人物有龙勃罗梭、加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。
三、后期旧派的基本思想
针对新派对前期旧派的批评和新派的主张，旧派学者进行了针锋相对的反击，从而形成了历史上著名的“学派之争”。这部分旧派学者被成为“后期旧派”，其代表人物有贝林格、宾丁、毕克麦耶、麦耶等。后期旧派与前期旧派的理论存在着相同的基点，存在着许多共同点，如都承认自由意志。但后期旧派与后期旧派在具体的理论及理论的阐述上，也有着许多的差别:前期旧派严格区分法与伦理，而后期旧派则将法与伦理同等看待;前期旧派中的意志自由是一种感性上的概念，即对利害进行合理考虑，并决定实施行为的能力，而后期旧派中的意志自由，则是形而上学的没有原因的自由意志;前期旧派中的报应是以一般预防为目的的心理强制，而后期旧派中的报应则是带有强烈的绝对报
应、赎罪的色彩;前期旧派的理论带有明显的自由主义的倾向，而后期旧派则具有强烈的国家主义、权威主义的特点，同时也保留自由主义的一面。
四、旧派和新派的观点分歧
新旧两派的理论分歧集中体现为如下几个方面:
（一）在犯罪原因上，旧派主张自由意志论，新派则坚持决定论。旧派主张人都具有理性，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或不作为的动机，而不受素质、环境的影响。人们基于自己的自由意志选择自己的行为，他人的自由意志是不可能被强制的。新派则从根本上否定了自由意志，认为自由意志是人们内心的幻想。人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果。因此，犯罪人犯罪绝非出于自愿，犯罪是由行为人的性格和环境所生的必然的现象。
而从我们今天的观点来看，犯罪虽然是犯罪人自身选择的结果，但并非在所有时候均系其自由意志的产物，比如协从犯，某些教唆犯罪中的无行为能力或限制行为能力人，因此绝对把犯罪原因归于自由意志的观点并不可取。而新派将犯罪原因归于人格和环境相互作用的结果，它认识到了外部环境对犯罪的诱发作用这一点是进步的，我们也注意到很多的犯罪实质上都有一个外部的诱发原因，比如发生在灯光昏暗街道的抢劫案、对穿着暴露女子的强奸案，这里灯光昏暗和衣着暴露就是一个外部条件。但是象这种外部条件是不是最终犯罪发生的根本原因呢，就人的自由意志这个内因和外部环境条件这个外因哪个是犯罪发生的根本原因呢？我想至少新派在这上面给我们作出了一个新的尝试，即试图和内因和外因结合在一起来解释犯罪的原因，但是在内外因如何作用以及哪个方面起主要作用方面无论是新派还是旧派都没有给出合理的解释。
梅利曼《大陆法系》一到十章读后感
我们在大一便从法理学上大致了解了大陆法系和普通法系的区分。《大陆法系》大大加深了我们对大陆法系的印象。梅利曼教授在《大陆法系》一书中，透过大陆法系的表面特征，从历史、文化的角度对大陆法系进行了深入的分析。在《大陆法系》书中我们完全感受不到法言法语，以前很难想到一本如此薄的书竟可以蕴含那么多东西，读来让人豁然开朗。 在本书中，梅利曼教授一再强调大陆法系绝不是死板的一尘不变，它是处于不断的变革之中。它与深刻的社会、政治、经济思想之间有着错综复杂的密切联系。法律源于其他文化，又给其他文化增添了新的内容，两者之间互为补充，不可分割。从书中我们可以大致了解到大陆法系的演变是一个动态开放的过程，不断的修正和丰富自身。梅利曼教授不同一般人给大陆法系的评价简单地套上成文法、严格的三权分立、禁止法官造法等传统的说法。他明确的表明共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的真正原因，并且，这些特征并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去认识和评价大陆法系的每一个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。梅利曼教授的想法给我们提供了一个全新的角度来看待法系。 梅利曼提出了罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法学这五大因素是为前面提到的历史起源和支法系。他在一到十章向读者们清晰的介绍并分析这五因素在成文法典的编纂、程序法的影响、公法的产生、三权分立概念的确立以及法学家的活跃等方面的所产生影响。同时，通过多次把大陆法系中的司法制度与普通法系比较，明确指出了大陆法系在法律活动、法官地位、法院组成、诉讼程序上的不同之处。 我们就向大家介绍一下大陆法系的历史渊源 本书的开始说道“法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律制度的制定、适用、研究、完善和教育的方法等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。法系与文化相勾连，而法系又是文化的一部分，法律制度被置于文化的视野加以考察”。 第二章开始到第十章梅利曼教授讲述了陆法系的起源————大陆法系作为历史最长、影响最广的法系，其渊源有五个组成部分：罗马私法、教会法、商法、革命和法学｛主要是潘德克吞法学理论）。 大陆法系最古老组成部分是公元6世纪查士丁尼的《国法大全》，《国法大全》涉及被今日法学家认定为公法的诸多问题，但其关于罗马私法的部分才成为大陆法系国家法律制度的基础。然而随着罗马帝国的衰亡，《国法大全》渐被弃之不用。到了欧洲人控制地中海,文艺复兴开始时 ,在意大利波罗尼亚，“罗马法的复兴”也开始了。在意大利世界最早的大学——波伦亚（又称博洛尼亚）大学（博洛尼亚大学(University of Bologna)是西方最古老的大学、欧洲四大文化中心之首，被誉为欧洲“大学之母”。它建立于1088年，至今已有900多年的历史。主校区座落于意大利博洛尼亚城的赞鲍尼大街33号，各个学院分布在市区的各处，学校的使用面积大约有35万平方米。但丁、彼德拉克、丢勒、伊拉斯谟、哥尔多尼、伽利略、哥白尼等都曾在这里学习或执教。今天的博洛尼亚大学拥有超过十万名注册在校生，使其成为了意大利学生最多的大学之一。大学现有23个系，235个专业其中包括132个初级本科专业，95个高级本科专业和8个欧盟合作项目本科专业。师资力量十分雄厚，目前共有教师2500人（其中正教授540人，预备正教授约110人，副教授约740人，预备副教授240人，还有各种研究人员700多人）。 另外仍在逐年增加的研究生课程现有90个，任教的导师超过 700位，大部分专业课程与企业保持着密切的联系。根 据一项由高等教育评估委员会最近的报告，博洛尼亚大学是 意大利大学中国际化程度最高的大学。正式注册的外国留学 生大约有3600人，而通过苏格拉底计划、伊拉斯谟计划等欧 洲大学之间的交流计划，以及与海外大学的留学计划而来到 博洛尼亚大学学习的学生每年大约有1500人。博洛尼亚大学 本校每年通过交流计划到外国留学，实习和完成毕业论文的 学生有2300人。），法律成了主修课。在波伦亚在研究国法大全的 问题上出现了很多学派，注释法学派（中世纪后期，随着法学 研究和法学教育的发展，出现的法学流派。因以意大利北 部的伦比亚大学为中心，故又称伦比亚学派。注释法学派 分为前注释法学派和后注释法学派。前的侧重点是通过对 查士丁尼时代所编纂的各个罗马法文献的文字、语言、逻
刑法上的因果关系
刑法上的因果关系（客观可归责性） 一、因果关系概念 因果关系是实行行为的客观危险性向构成要件结果现实化的过程。 1、因果关系的起点是实行行为，预备行为引起结果的，不成立犯罪既遂。 2、因果关系首先是存在实行行为引起结果这样的事实关系（事实判断）；然后是基于 刑法目的而对因果关系的规范限定（价值判断）。 二、事实关系的判定——条件说 （一）条件公式： “没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因”。 1、条件关系是肯定刑法上的因果关系的最低限度要求。完全遵循条件公式，意味着任 一条件都是原因（等价理论）。 2、构成要件的结果必须是具体的结果。 （二）代替的原因 1、因果关系的断绝：条件公式意味着“没有前者行为，也会有后者结果时，前者就不是后者的原因”。 2、择一的因果关系：甲、乙都在被害人的饮料中单独投入足以致死的毒药。 3、假定的因果关系：被害人亲属在死刑犯执行现场先于法警开枪。 三、对因果关系的规范限定——客观归责 （一）相当因果关系说 在条件关系的基础上，追加认定因果关系的要件，通过“相当性”来限定因果关系： 1、要求实行行为通常会发生构成要件的结果；实行行为与构成要件的结果之间的关系 不是异常的、不适当的。（经验上的通常性，此所谓“相当性”） 2、实行行为与结果之间的关系是一般人可能认识、预见的，或者行为人特别认识、预 见的。 （二）客观可归责性 实行行为产生的危险被现实化为构成要件的结果，行为就是结果的原因。 1、实行行为制造了或者将已有风险升高到不被容许的风险。 2、风险以一般人能够预料（非罕见）的方式被实现为构成要件的结果。 3、因果过程的异常，是与实行行为的危险性不同的其他危险实现为结果。 四、具体应用 根据当初行为的危险性是否现实化成了结果，作为因果关系的判断基础。 （一）被害人特殊事情 【典型】对被害人实施了暴行，因其存在着特殊的事情而死亡。 【处理】在考虑被害人特殊事情的基础上，再去判断因果关系（即被害人的特殊事情是因果关系发生的背景） 例：（1）开枪射人，造成被害人失足坠崖死亡。（2）挥拳打人，引发被害人原有疾病，导致死亡。
第二章 有关犯罪原因的主要理论流派
第二章有关犯罪原因的主要理论流派 社会上为什么存在犯罪现象？有的人为什么会走上犯罪？这是犯罪科学研究的基本课题。犯罪学和犯罪社会学主要研究前者，犯罪心理学主要研究后者。 自从人类社会出现了犯罪现象以来，人们就不断寻找社会犯罪现象产生的原因和个体犯罪行为发生的原因。其目的在于制定刑事法制和刑事政策以及确定和采取犯罪对策提供理论依据。在长期的探索中，古今中外的学者，从自己的理论观点出发，提出对犯罪原因的种种见解，从而出现了形形色色的“犯罪原因论”。 第一节犯罪的生物学派理论 一、犯罪生物学派理论的产生 意大利著名的精神病学家、犯罪学家、犯罪心理学家龙勃罗梭(1836—1909年)是该学派的创始人。龙勃罗梭在当监狱医生期间，把犯罪人作为研究对象，他曾对监狱收押的几千名犯罪人进行过人体测量外貌考察，并运用生物学、遗传学、心理学等理论对犯罪人进行研究，发现许多犯罪人在生理特征和心理反应上都显著地与常人有别。例如，异常大或异常小的头骨、狭窄的额头、大小不对称的耳、眼睛、颜面，突出的胯骨等：这些外部生理特征是人类在进化过程前期野蛮人所具有的特征，这些特性通过隔世遗传(atavism)表现在现代犯罪人身上。由此，龙勃罗梭认为犯罪是一种原始野蛮阶段的返祖现象，犯罪心理活动是由犯罪人的生理特征决定的。1876年，龙勃罗梭的名著——《犯罪人论》问世，其理论基础是犯罪的生理遗传决定论。在该书中他将犯罪人分为三大类共七种：(1)“遗传的犯罪性”，这类犯罪人先天已具有犯罪本性，因而命中注定要犯罪，此类型又复分为大小隔代遗传犯罪人、癫痫病犯罪入、精神病犯罪人等三种。(2)“进化的犯罪性”，此类犯罪性是任何无法抵御其周围不良影响的人都可能导致的，此类型的犯罪人属于法律意义上的犯罪人，故又称之为偶发性犯罪人；包括假犯罪人、有犯罪倾向者、习惯犯等三种。(3)是在“不可抗拒的力量”支配下实施的“激情犯”，此类型犯罪人无体质异常，精神饱满，神经和情绪都灵敏，“其犯罪非出自机体的本性．而是基于愤怒、情爱或亲情等这些通常是无私的，甚至是崇高的情感”。可见，龙勃罗梭关于犯罪人分类的核心基础是生理特征。根据他的调查，先天遗传性犯罪人约占全体犯罪人的1/3，而社会因素对犯罪的影响是非常有限的。 二、犯罪生物学派理论的发展 龙勃罗梭的理论在19世纪末、20世纪初有着重大的影响，至今仍有些追随者。随着科学技术的进步，人们在他的研究基础上，对罪犯的生理因素作用广泛
学派之争将理论研究引向深处
法制日报/2012年/11月/28日/第011版 法学院法学书斋 学派之争将理论研究引向深处 张明楷 学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同……学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善 行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论,但现在已经遍及犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。 行为无价值论与结果无价值论之争,可谓当今刑法理论中的学派之争。学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同。如果一位研究者没有学派意识,便可能忽视自己的具体观点与基本立场的关系,进而导致二者之间的矛盾与冲突。学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善。学派之争必然意味着有学术批判。学术批判不仅可以促使对方完善自己的观点乃至放弃不合理的观点,也能促进批判者反思自己的观点、完善自己的理论。 真正的学术批判 应是批判性思考 学派之争离不开学术批判。真正的学术批判,既包括批判对方的观点,也包括自我反思,亦即,应当是批判性思考。根据美国学者文森特?鲁吉罗的观点,批判性思考与非批判性思考具有以下不同的特性: 一、批判性思考质疑所有的想法,提出探索性问题,并寻找恰当的答案；非批判性思考接受自己最初的想法和他人陈述的表面价值。 二、批判性思考以诚待己,承认自己所不知道的事情,能认识到自己的局限性,能看到自己的缺点；非批判性思考假装自己知道的比做的多,无视自己的局限性,认为自己的观点无差错。 三、批判性思考把问题和有争议的议题视为令人兴奋的挑战；非批判性思考把问题和有争议的议题视为对自我的损害或威胁。 四、批判性思考会尽力领会复杂性,对其保持好奇心和耐心,并准备花时间去解释难题；非批判性思考对复杂性缺乏耐心,宁可困惑不解也不努力搞明白。 五、批判性思考把判断建立在证据而不是个人喜好上,只要证据不充分就推迟判断。当新证据揭示出错误时,他们就修改判断；非批判性思考把判断建立在第一印象和直觉反应上,不关心证据的数量和质量,并且顽固地坚持自己的观点。 六、批判性思考对他人的思想感兴趣,因而愿意专心地阅读和倾听,即使他们往往不同意他人的观点；非批判性思考只关注自身和自己的观点,因而不愿意关注他人的观点,一看到不同意见,往往会想“我怎么能够反驳它?” 七、批判性思考认识到极端的观点(无论是保守派的还是自由派的)很少正确,所以避免极端的观点,践行公正性并且寻求平衡的观点；非批判性思考忽视平衡的必要性,优先考虑支持他们既成观点的看法。 八、批判性思考践行克制,控制自己的感情而不是受感情所控制,三思而后行；非批判性思考容易遵从自己的感情和冲动地行动。 撰写本书的目的,既是为了理清行为无价值论与结果无价值论的分歧,也是为了践行批判性思
刑法因果关系的认定
刑法因果关系 的认定——以 刑事审判指导 案例为中心的 考察 作者：杨海强文章 来源：《中国刑事法杂 志》2014年第3期点 击数： 1467 更新 时间：2014/9/29 ★★★ 一、研究方法与样本 （一）研究方法 人文知识的产生有两种路径：一是唯理主义，认为知识通过逻辑推理而得；二是经验主义，认为知识源于经验而非天赋。⑴具体到刑法学研究中，我国刑法理论的发展主要遵循前者的方法，注重理论思辨和逻辑推演。而后者指从现实问题出发，对司法活动的经验进行归纳总结，其是司法官智慧的结晶。因此从判例中汲取营养，提炼理论、构建理论是理论发展的一个重要增长点。在国外，理论和判例相互滋养、互惠互利，许多重大理论源于判例的推动。这样的知识增长方式不但有利于改善我国理论界往往步人后尘的尴尬，而且具有极强的针对性和本土性，并因此
而具备解决问题有效性和实用性。 在中国古代，法律的生成有两种方式：一是理性主义模式，主要指制定律典；二是自然而成的经验主义路线。指在成文法之外的经由司法实践摸索、积累、检验后形成的判例。⑵我国是大陆法系国家，前者是我国立法的主要方式。但现在随着我国案例指导制度的建立，后一种方式，即重视司法活动的价值，审视指导性案例的裁判理由，提炼相关裁判要旨，是发展、完善我国法律规则体系的重要渠道，对我国以后的司法实践具有重要的指导作用。 因此，经由司法工作人员的智慧锤炼而成的实践理性是一块膏腴之地，其闪现的司法工作人员的理性之光既是萃取理论的富矿，也是提炼裁判要旨、形成司法规则的活水。既有利于指导司法审判，也有利于构建新的理论。因此判例研究方法是一项重要的研究范式。 因果关系认定问题是我国理论界传统的争点和难点，随着国外相关理论的纷至沓来，该问题处于风口浪尖，更成为理论聚讼的纷争之地。且目前我国立法和司法解释并未确立因果关系认定的规则，司法裁判无据可依，该问题的解决更多依赖司法官的自由裁量。这种情况下另辟蹊径的指导案例研究便具备了鲜活的生命力。 （二）研究样本 本案的研究样本是在我国刑事审判中具有指导作用的案例。
刑法学派之争述要
刑法学派之争述要及启示 摘要：刑法理论上最基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派和实证学派），后者还包括刑事人类学派与刑事社会学派。旧派和新派在基本价值观、犯罪论领域、责任领域、刑罚论方面都有着截然对立的观点，笔者将就这些对立的观点做简单的总结和述评。 关键词：旧派、新派、争议 在刑法的理论上产生过众多学派，但这些学派基本被归类为两个学派，即旧派和新派，而其中旧派又被划分为前期旧派和后期旧派。今天对旧派和新派主张的理论已经有了比较成熟的认识，所以现在来探讨刑法学派间的争论，笔者想最重要的目的就是找出这些理论中最适合于我国当前社会政治经济法律形势的理论。 一、前期旧派的基本思想 前期旧派指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。这是与当时的资产阶级大革命的历史背景相关联的，新兴的资产阶级思想家为了反对封建专制、封建刑法和神权，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出刑事古典学派。他们提出并坚持罪刑法定主义，反对类推和扩张解释，反对法律溯及既往。他们对封建专制下的过度刑罚持有异议，主张罪责刑相适应，刑罚的轻重与责任轻重、犯罪轻重相当。他们提倡刑罚人道主义，反对酷刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系。其代表人物有意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈以及康德和黑格尔。 前期旧派学者基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应型、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶性的而过，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报
刑法因果关系学说
浅论刑法因果关系的不同学说 因果关系一词本是哲学概念，在自然科学、社会科学中被广泛使用，刑法上也使用这一概念，但是刑法上的因果关系有其定型性，它是“实行行为”与“犯罪结果”之间的因果关系，对于刑法因果关系，中外学者发表了诸多的专著和论文，然而至今为止，有关刑法因果关系的纷争并未停止，这也就导致了无论是在中国第一考“司法考试”还是审判时间中遇到刑法因果关系的问题，大家总是迷惑不解，其实在应用中因果关系还是一个判断标准的问题，本文作者就是想通过对中外各界对刑法因过关系判断标准的阐述中为大家理出一条思路。 刑法因果关系不是笼统的概念，它是指刑事个案中行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系，为了对刑事个案中行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系做出判断，我们必须确立判断刑事个案中行为与结果之间有无刑法因果关系的标准，中外学者对刑法因果关系的研究事实上都是为了明确刑法因果关系的判断标准，本文作者就从中国刑法学界、大陆法系国家和英美法系国家的因果关系理论进行阐述: 一、中国刑法学界因果关系理论 我国刑法因果关系的研究由于受前苏联理论研究的影响，形成了同前苏联相类似的以哲学因果关系作指导的刑法因果关系理论，主要是必然因果关系说和偶然因果关系说。 (一)必然因果关系说认为，刑法因果关系是危害行为同危害结果之间的一种内在必然的联系，因此，刑法因果关系论的研究对象只有必然因果关系，没有偶然因果关系。如果某人的行为在事件发生的具体条件下，不是必然不可避免地要发生这种危害结果的时候，那么，尽管这个人的行为表面上与所发生的危害结果之间有着某种联系，也不能认为有刑法上的因果关系。行为与结果之间不存在必然的因果关系，就不能使行为人对这一结果负刑事责任。仅考虑英国关系的必然性势必有放纵罪犯的可能性，不符合一般的社会认知，也不利于实现刑罚的目的。[1储怀植。刑事一体化[M]。北京:法律出版社，2004:157] (二)刑法偶然因果关系论者说:”必然性是事物内部的、根本的原因决定的;偶然性是由事务外部的非根本的原因决定的。把必然性和偶然性的根据与它们的辩证统一形成的结果分别联系起来，就自然得出必然因果关系和偶然因果关系。这两种因果关系是客观存在的。”偶然性已过关系理论虽然在理论上纠正了必然性因果关系的局限性，但是也有扩大因果关系范围的弊端。必然性因果关系论和偶然性因果关系论的共同点是都注意到了刑法因果关系的客观性，这也为两种理论的并存和博弈打下了基础。[2李光灿，张文，龚明礼。刑法因果关系论[M]。北京:北京大学出版社，1986。] 二、大陆法系刑法学界因果关系理论 (一)条件说 条件说亦称条件即原因说、同等说或等价说、共同原因说。该说主张，一切行为在理论上可以成为发生结果的条件，都是结果发生的原因。条件说求证的方法是”排除思维法”，设想该事实不存在时，结果是否会同样发生。如果答案是否定的，该事实是结果发生的必要条件;如果答案是肯定的，就可能将该事实排除于原因之外。 由于这一学说认为所有的条件关系都是刑法上的因果关系，导致处罚范围广成为其特色。但条件说也对条件进行了一些限制，例如，条件说所说的结果，只限于现实产生的结果，等等。尽管如此，条件说还是由于其不完善之处受到广泛批判。 (二)原因说 原因说又称差别原因说、个别观察说、限制条件说、原因条件区别说或个别化说。该说主张，在先行的众多事实之中，存在原因与条件的区别，前者即原因，对后行事实的发生有原因力，从而与后行事实有因果关系。反之，后者即条件，与后行结果没有因果关系。在原因说内，根据以何种标准区别原因与条件，又分为最有利条件说、优势条件说、最终条件说、离规条件说、必要条件说等。
律学两大流派与唐律渊源
唐律的渊源可远溯至两汉魏晋南北朝。程树德先生在1921年撰定的《后魏律考序》（后收入《九朝律考》）中就已指出：“自晋氏而后，律分南北二支：南朝之律，至陈并于隋，而其祀遽斩；北朝则自魏及唐，统系相承，迄于明清，犹守旧制。……然则唐宋以来相沿之律，皆属北系。”此观点可以称之为“北支独进说”，中国法制史学界对唐律渊源的探索至今仍奉程树德80多年前的这一观点为圭臬。陈寅恪先生1940年撰《隋唐制度渊源略论稿》一书，其中《刑律》一章对程树德的这一观点提出质疑，归纳起来有两点：第一，程树德所说北朝承袭汉律传统、而晋律传统为南朝所沿至陈而斩的观点是错误的，北魏太和修律已吸收魏晋因子，正始修律进一步吸收了南朝前期宋、齐的成果，因此陈寅恪认为：“司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统。”第二，如果有人认为隋唐刑律“颇采南朝后期之发展”也即吸收梁、陈之成果，也是错误的。也就是说，北魏正始修律以后，南支对北支再没有影响。陈寅恪的观点可以称之为“北采南律说”，这个观点应该说比程树德的“北支独进说”更为全面周到。但这两个观点都有一个共同的地方，就是唐律是直接从北支而来的，就算其中有魏晋和南朝宋齐的影响，也是先被北支的北魏律吸收，而后通过（北）齐隋影响于唐律，换言之，唐律并未主动吸收南支的影响。 笔者以为程、陈的观点是值得商榷的，问题的关键在于两位学者对法律继承的理解侧重于法律体例与篇章结构，而忽略了法律精神与内容的继承。笔者认为唐律对北南两支均有直接的继承，这个观点，姑且可以称之为“北南并源说”。 程树德的《九朝律考》提到很多“律家”，所谓汉律家、晋律家、魏律家、宋律家、陈律家、后魏律家、北齐律家、周律家；陈寅恪也偶尔提到“律家”，如江左“律家之学术不越张、杜之范围”。程树德所说“律家”范围较广，有立法者、司法者、著论者；陈寅恪所说“律家”主要指立法者。律学，是对法律注释讲解的学问；律学家，是注释讲解法律的人；律家，最初指世代精习法律之家，后即指律学家。战国以来，李悝、商鞅、吴起、韩非、李斯都可以称
李文华：司法考试刑法：专题《因果关系》
李文华：司法考试刑法：最新专题《因果关系》
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因果关系 因果关系是指危害行为（实行行为）与危害结果（构成要件意义上的实害结果）之间的一种引起与被引起的关系。 一、认定因果关系的意义 1．影响罪数认定。危害行为与危害结果存在因果关系，表明该危害行为与危害结果属于同一个案件，成立一罪；否则，该行为与危害结果可能属于两个案件。 2．影响故意犯罪未完成形态的判定。在故意犯罪中，如果危害行为与危害结果存在因果关系，则成立既遂。例如，甲骗乙钱财，乙识破但基于怜悯给甲5000元，甲成立诈骗罪未遂。因为甲取得财物和诈骗行为没有因果关系。 3．影响过失犯罪是否成立的判定。在我国刑法中，所有过失行为要成立犯罪，必须导致特定实害结果，即要求过失行为与特定实害结果之间存在因果关系。如果二者之间不存在因果关系，过失行为就不能成立犯罪。 4．影响结果加重犯的认定。基本犯罪行为与加重结果之间必须存在因果关系，才能认定结果加重犯。例如，甲只想伤害乙，致乙轻伤，又送乙去医院，途中第三人车祸致乙死亡。甲的伤害行为与乙的死亡没有因果关系，因此甲只构成故意伤害罪，而非故意伤害罪致人死亡。 二、刑法上因果关系的认定 司法考试坚持的学说：以条件说为基础的因果关系理论。 条件说公式：实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。 （一）条件因果关系说 ①条件关系的限定（刑法上因果关系与生活中因果关系的区别） 刑法上的因果关系是指危害行为与现实危害结果之间的关系，生活中因果关系是日常生活行为与现实危害结果之间的关系。 危害行为是指对法益产生危险或实害的行为。如果对法益不创设任何危险，则属于日常生活行为。注意：日常生活行为偶然产生的危害结果，不属于刑法上的因果关系。这是很重要的考点。 例1，甲劝说乙自驾车旅游，希望乙发生交通事故而死亡，后来乙果真死于交通事故。甲的行为与乙的死亡不存在因果关系，甲对乙的死亡不负刑事责任。 例2，乙很想让王某死亡，便劝其坐飞机，心想：如果飞机坠毁，王某必然死亡。王某便去坐飞机。飞机竟真的坠毁，王某死亡。乙的劝说行为属于日常生活行为，与王某的死亡没有刑法上的因果关系。 例3，丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的聊天行为不会给黄某的生命创设危险，与其死亡没有刑法上的因果关系。 例4，丈夫赌博后回家，妻子不开门，丈夫在门外站一夜被冻死。妻子的行为与丈夫的死亡没有刑法上的因果关系。 例5，甲为了逗乙，向湖中扔三百元，乙跳入湖中去捡，被湖水淹死。甲的行为与乙的死亡没有刑法上的因果关系。 ②条件关系的特殊情形
(清华法学)规则功利主义
规则功利主义违法观之提倡 ——刑法学派之争视角的展开 周详* 内容摘要：刑法学派之争是刑法理论发展的内在动力。最近有学者主张以行为功利主义为哲学立场的“行为功利主义违法观”，从多种角度对违法领域中的二元行为无价值论（规范违反说）展开批判，“行为功利主义违法观”成为一种有力的学说；也有学者主张“规则功利主义刑法观”，并将“行为功利主义违法观”对称为“行为功利主义刑法观”。但主张“规则功利主义刑法观”的学者基本赞同“行为功利主义违法观”在违法领域的基本立场，这实际上放弃了行为功利主义与规则功利主义在刑法学中的主战场——违法性领域，二元违法论者也没有对行为功利主义违法观展开学术反批判。以具体行为一时一景的具体功利效果为衡量标准的“行为功利主义违法观”存在很多不合理之处，而以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准的“规则功利主义违法观”具有相对合理性，应当成为我国违法性理论重构的方向。 关键词：学派之争行为功利主义规则功利主义违法观二元论 一、行为功利主义与规则功利主义刑法学派之争的形成 刑法解释学以刑法哲学为基础，哲学立场不同，刑法解释学的理论体系构造就不同。德日刑法学的发达，就是刑法解释学的繁荣发达，这又具体体现在各种刑法理论的学派分流、对立、融合上。可以说，德日刑法学的发展史本身就是一部刑法学派论争史。但在10年前，由于我国刑法学深受前苏联刑法理论中“主客观相统一”、“形式与实质相统一”等“马克思主义辩证法”思维模式以及阶级斗争的政治意识形态的影响，刑法学界将法学流派视为形而上学的、片面的、极端的事物予以排斥、贬低，这在一定程度上阻碍了我国刑法学发展的步伐，刑法解释仅仅停留在对法条进行就事论事的低层次注解层面，未能形成一种基于不同哲学立场而生成的学派之争。陈兴良教授最早敏锐地意识到这一问题：过去片面与我们无缘，深刻也就离我们而去了，现在应该用“深刻的片面突破平庸的全面”。﹝1﹞而最早以学派意识来研究中国刑法学的开拓者、实践者当属张明楷教授，他旗帜鲜明地采用客观主义、实质解释论、结果无价值论等学派观点、立场来解释中国刑法问题，大力提倡学派之争。﹝2﹞陈教授则针锋相对地提倡“形式刑法观”、“形式解释论”。﹝3﹞近几年越来越多的刑法学者围绕着形式解释论与实质解释论、主观解释论与客观解释论、形式刑法观与实质刑法观、行为无价值与结果无价值、主观主义与客观主义等基本范畴，展开了多层次的立场之争、学派之争。事实证明，中国刑法学界已经形成了初具规模的学派之争。 如果说我国以上的刑法学派之争主要是借鉴了德日刑法教义学中已经成熟定型的学派之争的范式，那么最近国内刑法学界兴起的行为功利主义违法观与规则功利主义刑法观之争，则具有了一定的开创性与超越性。﹝4﹞早在20世纪80年代初期，陈兴良、邱兴隆教授就用行为功利主义 *中南财经政法大学刑事司法学院教授。本文系教育部人文社科项目“中国刑法流派生成问题的文化生态分析”(编号：10YJC820179)阶段性成果。 ﹝1﹞参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，代跋。 ﹝2﹞参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。 ﹝3﹞参见陈兴良：“走向学派之争的刑法学”，《法学研究》2010年第1期。 ﹝4﹞边沁是西方功利主义哲学的代表人物之一，也是“功利主义刑法观”的集大成者，但鲜见后续的刑法学者引入行为功利主义与规则功利主义立场之争来研究刑法问题。
法学相关 刑法书籍推荐
刑法推荐书籍 基本方法：在同步阅读分析判例、案例及司法解释的基础上，坚持三步走： 第一步先读国内代表传统通说观点的书籍 第二步引入德、日刑法理论结合中国实际研究的书籍 第三步有关德日刑法理论的书籍。“我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。” 需要特别提醒的是，在这三步走过程中，阅读和分析判例、案例贯彻始终。这里的判例、案例不仅仅是你所办理的案件，更要仔细研究两高指导性案例、公报案例、审判参考案例、报纸媒体热点案例等。司法解释（包括配套的理解与适用）当然也是需要同步研习的，分析其背后的法理，研究其得失利弊，在阅读过程中结合案例进行思考和分析，融会贯通。 三步走的进阶书单如下： 第一步： 马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社 高铭暄《刑法专论》高等教育出版社
王作富《刑法分则实务研究》方正出版社（上中下三册） 以上三套代表中国传统通说观点，尽管有些观点已经过时，但是了解以往通说即便是作为批判的对象，也是必须的。否则第二步中很多书批判的对象，你会不知道他批判的到底是怎样的一种观点，也无法判断批判的是否客观、妥当。 第二步： 张明楷：《刑法学》法律出版社，这就是当今中国最畅销的刑法学教科书了，江湖人称“太皇太后”。不读此书，算不得懂刑事法。有的人说读起来很费劲，那可能是因为缺乏上述第一步。 陈兴良：《教义刑法学》中国人民大学出版社，相对于张明楷的太皇太后，这本书要浅显的多，更容易读。 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社。张明楷老师超强的解释能力，在这套书中得到集中体现，何止如此？他教会你如何解释刑法，如何分析法条，如何适用刑法。我读研时有两本书书籍被读的散掉了，其中一本就是此书，还有一本是大谷实的《刑法总论》《刑法各类》。 陈兴良：《判例刑法学》（上下），中国人民大学出版社。结合案例展开阐述，可读性很强。 刘艳红：《刑法学》北京大学出版社，有两大特点：一是结合案例，有大量的案例分析，独具一格；二是紧扣司法考试，有很多司法考试的案例和题目穿插其中。
刑法上的因果关系(补充)
补充：刑法中的因果关系 一、条件说 一般而言，条件关系是否存在是容易判断的。但是，是否存在条件关系，也不是没有争议。 1、假定的因果关系。在行为人“故意地”实施危害行为的场合，假设没有类似行为，结果也会发生的，一般作为刑法上的“假定因果关系”问题加以讨论。例如：将一座处于烈火中的建筑物的未烧毁部分纵火予以烧毁，仍然构成故意毁坏财物罪，即使大火在很短的时间内将烧毁一切。又如，精神病医生通过药物杀害了某一名病人，假设医生不杀他，其长期饱受折磨的家属也会实施类似的杀害行为。 A将一块石头砸向B家花园中的郁金香。正当石头砸到郁金香时，石头遇到天上下降的冰雹，而该冰雹若没有因被撞击而改变方向的话，那么本也会和石头一样损坏郁金香。 因果关系需要考虑的只是事实上存在的、对于因果地解释结果的发生不可或缺的那些情况，根本未实现的那些情况，在因果的解释中也是不需要考的。 2、择一的竞合（替代的因果关系、双重因果关系）。指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在没有意思联络的情况下，竞合在一起发生了结果。例甲乙在没有意思联络的情况下，分别在丙的杯子里投放了致死量的毒药，并在同一时间产生作用而致丙死亡。 在这种存在多个条件的情形中，如果除去一个条件结果仍会发生，但除去所有条件之后，结果将不发生，因而所有行为同结果之间都具有条件关系。甲乙均构成故意杀人罪既遂。应当依照规范化世界的标准进行解释归属：在考察A的归属问题时，应当认定B是合法行事和没有在S 的汤中下毒；在考察B时，则应当假定A是合法行事的。 不存在双重因果关系：人们无法获知，两个潜在引发结果的条件中，哪一个在事实上可以认定成为原因。例如C和D分别独立地朝Q射击。在这两枪（枪枪致命的）射击中，有一枪是先射出的。但是现在无法查清，Q是谁射杀的。因为只有一粒子弹真实地命中受害人并引发死亡，这粒命中的子弹导致了围绕另一粒子弹而产生的因果流程的中断。“疑罪从无”，均为未遂。 3、重叠（累积）的因果关系。两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但在没有意思联络的情况下，合并后在一起导致了结果的发生。例如甲乙没有意思联络而分别向丙的杯子各投放50%的毒药，致丙死亡，一般承认甲乙的行为同死亡结果之间都存在条件关系。 4、流行病学的因果关系理论。在食品卫生、环境污染等公害犯罪
《外国刑法》作业题及参考答案
《外国刑法》作业题 班级___ ___ 姓名__ _ 得分______________ 一、基本要求:论文的字数要求在1500～3000字。 二、作业题目（以下任选两题） 1、简述构成要件理论的发展和基本特征 一．构成要件理论的发展 构成要件的观念，来源于中世纪意大利宗教裁判的纠问程序中Constare de delicti（犯罪的确证）一词。当时的纠问程序分为一般纠问与特殊纠问，一般纠问在于确证犯罪事实是否存在，特殊纠问是针对特定的嫌疑者进行的纠问。直到18世纪末，德国刑法学者费尔巴哈、施蒂贝尔等人才明确把犯罪构成（德语Tatbestand）作为实体刑法上的要件加以理解。费尔巴哈认为：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。” 现代意义的构成要件理论是进入20世纪以后，由德国刑法学者贝林格所创立的。自从1906年贝林格提出构成要件理论100多年来，构成要件概念几经变迁，成为犯罪论体系的基石。 贝林格认为构成要件是“犯罪类型的轮廓”，只包括客观的、论述的要素，而不包括主观的、规范的要素，构成要件与违法性和有责性没有关系。 20世纪30年代，目的行为论兴起。目的行为论认为，人的行为是追求一
定目的的活动，目的是行为的核心。因此，主观的要素(包括故意与过失)是构成要件要素。现在，大陆法系国家的构成要件理论则普遍认为：构成要件符合性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件，故构成要件符合性只是犯罪成立条件之一，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性;构成要件不仅包括客观的、记述的要素，而且包括主观的、规范的要素。 我国的犯罪构成理论是本世纪50年代初期从前苏联直接引进的，它是在吸收他国犯罪构成学说内容、总结我国实践经验的基础上逐步建立起来的。我国犯罪构成理论的研究起步晚，又长期受到前苏联刑法学理论的深刻影响，因此，具有中国特色的犯罪构成理论体系仍处于探索研究之中，在犯罪构成诸问题上，依然存在着各种不同的观点。 (一)后期古典学派的犯罪构成理论 古典学派创立了犯罪构成理论，随着时间的发展，刑法理论也有了很大发展，刑事人类学派、刑事社会学派(相比较古典学派，被称为新派)先后出现，在刑法的一些基本问题上有了不同于占典学派的新的主张，古典学派的一些基本本理论被动摇了。刑事新派主张，“应受惩罚的是行为人，而非行为”，主张根据主体的社会危险状态或反社会性来定罪，重视犯罪的主观要素，认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义。新派一般赞成不定期刑，并主张保安处分，认为保安处分和刑事处分的使命都是教育、改善行为人。新派的理论，完全动摇了犯罪构成理论及其理论基础—罪刑法定主义，使得古典学派的基础被有力地冲击了。于是，一些坚持古典学派观点的学者对古典学派的一些思想进行了修正、完善，以对抗新兴的新派理论。在这种背景下，后期古典学派出现了，现代的犯罪构成理论为后期古典学派所主张。现代的犯罪构成理论的正式形成时间是在20世纪初
刑法解释论考察及选择
刑法解释论考察及选择 摘要：刑法解释是对刑法条文含义的阐述释义。抽象性和稳定性是刑法规范的固有属性，一方面文字词句无法涵盖包罗万象、错综复杂的所有社会情形；另一方面为了保障其权威性法律一经制定就不可能朝令夕改，因此刑法解释就显得尤为重要。从不同角度出发，刑法解释形成了若干种分类：依照解释的效力，可以分成有权解释和无权解释；根据解释的方式不同，一般分为文理解释和论理解释。而近年来，刑法形式解释论与实质解释论的激烈争论和日益明显的对立已然发展成为刑法学派之争中一个代表性分歧。 关键词：刑法解释；形式解释论；实质解释论 １形式解释论与实质解释论之对峙 １．１形式解释论与实质解释论之争的历史追溯。两种解释论的争议追根溯源是由形式犯罪论与实质犯罪论的不同观点产生对峙而引发的。用日本刑法学者大谷实的观点概括，形式的犯罪论之寄义在于肯定构成要件的独立性，以社会的通俗普世价值观为前提对构成要件进行把握；实质的犯罪论则认为：“理应从刑罚处罚畛域的妥当性出发对刑罚规范或构成要件采取实质性的解释进而确定行为是否属于犯罪范畴”。德日“形式的犯罪论”是指“对构成要件的形式解释”；“实质的犯罪论”则特指“对构成要件的实质解释”。相比之下，我国的刑法解释对象范围较德日明显更为宽泛，犯罪构成只是其中一部分，量刑制度和行刑制度同样也是解释对象。产生内涵和指代范围差异的原因在于大陆法系采用三阶层递进式的构成要件结构，而我国长久以来借鉴适用的是苏联的四要件耦合式犯罪构成模式。在我国刑法学界，形式解释和实质解释的说法亦或观点最早出现于上世纪九十年代，但两种解释论出现针锋相对的情况且争论进入白热化态势则是始于张明楷和陈兴良两位教授同一时间被刊印在《中国法学》２０１０年第四期上的两篇文章。自彼时起至今，形式解释和实质解释的争持呈现方兴未艾之势。实质解释阵营的代表人物有张明楷、周详、刘艳红等；形式解释论的队伍以陈兴良教授为首，虽说力量较为薄弱，但旗帜鲜明、持之有故，基于理论和现实的双重考量，我认为更有坚守的必要性。１．２形式解释论与实质解释论的固有内涵。形式解释论力主尊重法条本身，忠诚于罪状最单纯的表述，认为刑法解释
刑法基本立场有感
今日拜读张明楷教授的大作——刑法的基本立场，可以说给人一种很惊艳的感觉，作为一名本科生，我们接触的著作基本以教学用书为主，而教科书的最大优点往往也是它的最大缺点，即没有很好的展开论述一个理论，没有深入的探讨一个理论，而是将主流的思想以简单的文字叙述呈现在我们面前。 拜读本书之前，其实对于张明楷教授，我们可以称之为最熟悉的陌生人，闻听其大名而不知其人和其学术观点，闲来无事，偶尔翻出此书，后发现自己被张教授的严谨的学术观点和富有逻辑的阐述所吸引，直到读完本书也只是粗略的看一遍，我觉得只有慢慢阅读，仔细把玩才可窥知其精髓之一二。怎奈时间不允许，不经生出许多愧疚之感。 本书旨在促进中国刑法学派之争的形成，作者以刑法规范为根据，以学派之争为主线，对刑法学的重大问题展开了深入研究，表明了基本立场。 翻起书首先是“序说”部分，作为一本书的第一篇内容，阅读序说其实可以让我们从整体上把握本书的方向，为我们未来的阅读打好基础，而在序说中作者将自己为何将刑法的学派之争提出来的理由告知于读者。第一、学派之争可以将理论研究引向深入，批判可以促使对方完善自己的观点，批判可以促使对方放弃不合理的观点批判还可以促进批判者的理论完善；第二、学派之争可以促使刑事立法更加完善，刑事立法是将人民的意志法定化的过程，事实上人民不可能人人参加立法，而是经过有关部门组织专家学者经历起草的，不同学派之间的争论有助于绅士哪一种原则更加符合正义。第三、学术之争可以使刑事司法客观公正，刑事理论对于刑事司法具有重大的指导作用，甚至导致刑事司法的进步。 通读本书很明显的一点就是作者应该由很深的日本刑法学背景，其中很大部分的观点引用和阐释都离不开日本刑法学的影响，查看一下张明楷教授的学术背景很容易得出这样子的结论。张教授于1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，师从山口厚教授；1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，师从前田雅英教授。我们来看一下山口厚教授和前田雅英教授为何须人物，山口厚教授是日本著名刑法学家平野龙一先生的得意弟子，是当代日本彻底的结果无价值论的代表人物。而前田雅英教授同样也是平野龙一的弟子，他在犯罪论问题上是客观主义者，在刑罚论问题上是目的刑论者，在处理具体问题上是功利主义者。可以说张明楷教授的刑法学思想是传承于此。具体而言，本书一共分为八个部分，分别具体阐述一下几个问题： 本书的第一部分，是刑法学界的旧派与新派的比较和分析。同时，作者对中国刑法学界的理论研究的现状作了必要的论述。按照作者自己的观点“这个部分的目的不在于对刑法学派本身进行详细评说，而在于对比中国刑法理论的现状”作者认为，从总体上看，虽然我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，在事实上却与重视主观内容，与新派的主观主义观点没有本质的区别。而新派的主观主义即是贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫，这和我们平时的观点颇为相近，我们知道所谓刑法的目的不是为了惩罚犯罪，而是通过惩罚犯罪导致人们产生畏惧心理，使社会大众不敢于从事犯罪行为。其实在我看来旧派学说的一些观点还是具有其经典性，最为经典的是菲尔巴哈提出的罪刑法定原理，其通过各种手段或者方法对于国家的刑罚权进行限制，具体而言，第一、通过法律的限制，第二、通过行为进行限制，第三、通过法律和伦理的区别进行限制，犯罪不是违反伦理而是违反法律。按照笔者的观点，这样子的罪行法定观点是应该严格适用的。 本书的第二部份，是犯罪论当中的客观主义与主观主义的比较和分析。在权衡两者的利弊得失的同时，阐述了我国刑法学应该向客观主义倾斜的合理性。新刑法一下做法被誉为向客观主义倾斜的做法：第一、新刑法的规定相当具体，将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪。第二、新刑法对于客观行为相同、罪过内容相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而
刑事近代学派综述
第四讲刑事近代学派 ——讨论内容综述 §1 概述 一、产生背景 近代学派，又称实证学派或新派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其产生于19世纪后半期，当时由于资本主义经济的发展，资本家竞相采用新技术，提高劳动生产率，扩大生产规模，吞并中小企业，生产资料、劳动力和商品生产便日益集中于少数大企业，以致逐步形成垄断，资本主义由自由资本主义向垄断资本主义转变，在这一过程当中，人口大量流向都市，贫富差距急剧扩大，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废等许多社会问题接踵而至，出现家庭乃至社会环境破坏，造成社会不安。在这种情况下，社会矛盾更加尖锐，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧上什，累犯、常习犯显著增多，少年犯或青少年犯罪也呈激增趋势。在犯罪急剧增长面前，古典学派的刑法理论表现得无能为力，社会本位的新派刑法观应运而生了。 二、代表人物 刑事近代学派又可以分成两派： 一是刑事人类学派，该派重视犯罪的生物学因素，其创始人为意大利的龙布罗梭，主要代表人物还有意大利学者菲利（后转为刑事社会学派）和加罗法洛。 二是刑事社会学派，该派重视犯罪的社会因素，其主要代表人物为德国的李斯特。 三、历史进步意义 近代学派的观点，在前苏联和我国刑法学者中过去受到许多的批判，现在看来是值得研究的。龙布罗梭的生来犯罪人论和犯罪定型说确实是不科学的，但他从古典学派那种抽象地对犯罪的研究转向现实地对犯罪人的研究，则是应当肯定。近代学派的犯罪原因论，从总体上看也不是科学的，承认犯罪的社会原因也只限于列举一些不良社会现象，而未触及资本主义社会犯罪的根本原因——资本
主义的剥削制度，但开展对犯罪原因的研究和揭示犯罪的社会原因，应该说也是一个进步。近代学派的意思决定论的观点完全否认意思自由，无视人的能动作用，是机械唯物主义的、不符合实际的，但承认人的意思受存在的影响，则是可取的。近代学派的主观主义理论忽视犯罪行为，一味强调犯罪人的人身危险性是不科学的，但重视不同犯罪人主观恶性的差异以及由此得出的刑罚个别化理论，都是值得肯定的。他们提倡目的刑，只强调特别预防，而否定一般预防，自然失之于片面，但重视犯罪人的复归社会，并由此提出各种刑事政策，无疑是历史的进步。他们着眼于行为人犯罪的反复性提出的保安处分理论，甚至主张废除刑罚建立保安处分一元制的制裁体系，确实可能导致侵犯人权，但作为一种预防犯罪的补充措施，不能不说它符合防卫社会的需要，因而为近代各国刑事立法所采用。总之，近代学派的刑法理论，虽然有其严重的缺点，但也有不少值得肯定的见解，特别是在近代刑法发展中的作用是不可低估的。1 §2主要观点 一、犯罪论 1、犯罪原因论 如前所述，刑事近代学派可分为刑事人类学派和刑事社会学派，对于产生犯罪的原因，两派各有自己的观点。刑事人类学派认为，犯罪主要是基于犯罪人的生物学因素，如其代表人物龙布罗梭认为，犯罪人具有生来就要犯罪的命运，是人类学上的一类变种（犯罪人类），其具有身体的与精神的特征，据此可将他们与一般人相区别，是向野蛮人返祖的人或蜕化者。2这就是天生犯罪人论，龙布罗梭在当时通过采用先进的临床方法得出了该理论。菲利早期作为人类学派的代表，也坚持刑事人类学派的立场，认为人类因素依然是犯罪的首选条件，但他反对龙布罗梭把人类因素绝对化的趋向，指出犯罪仅视作一种人类现象是非常不确切的，主张以三要素论对犯罪生物因素决定论予以修正，认为人类因素不足以孤立地解释成为犯罪原因，必须与其他因素相互联系、相互作用，才能对犯罪产生影响。即使与其他因素相联系，人类因素只适用于惯犯和天生犯罪人，犯罪是人类学因素，自然因素和社会因素综合作用的结果，这就是著名的犯罪三元论。犯 1马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第166—167页