论商事登记的法律效力---夏戴乐

新学术论商事登记的法律效力夏戴乐一、公示对抗主义商事登记一般有申请、审查、登记、公示四个步骤。公示是指已经经过登记机关登记的事项，需要通过媒体向社会公众发布，让社会公众知悉。公示的最基本方式为公告，故经常以公告代称之，但公示不限于公告，亦有说法认为商事登记簿的公开本身也是一种公示方式。所谓公示对抗主义是指应当登记于商事登记簿的事项，未经登记与公示，不具有对抗善意第三人大的效力。目前，世界各国几乎都采用公示对抗主义。《德国商法典》第15条第一款规定：只要必须在商事登记簿上登记的事项还未进行登记或还未公告，任何该必须登记事项的参与者都不得用它对抗第三人，除非该第三人了解这一事项的真实情况。第三人对于在公告后15日内实施的法律行为，只要能够证明他并不知晓此事实且也不应当知晓，就能不受其主张的对抗。在法国商法中，1984年5月30日法令第66条也规定：应当在商业与公司登记簿上进行登记的行为与文书，只要没有履行公告手续，就不能对第三人产生对抗效力，但是第三人仍可援引之。瑞士债务法第933条第2款规定，“登记所需之事实未能进行登记的，不得以之对抗第三人，但有明确的公告证据的除外。公示对抗主义有两层含义：第一，商事登记的内容必须公示；第二，公示的信息具有有对抗力和公信力。采取公示对抗主义，笔者认为主要是基于如下考虑：（一）商事登记内容公示的必要性1、公示是对交易双方利益的一体保护

通过商事登记信息的公示，企业基本状况资信能力为社会公众所知晓。企业通过公示的信息昭示其信用招徕交易对手方，而第三人选择与企业进行交易时不会处于完全盲目的状态，而会有所选择和注意。同时，公示也是对抗力和公信力的前提。通说认为，按照常理推定，应当登记的事项未经登记与公示，该事项是否存在第三人必定难以知悉。所以，若无特殊理由，法律上推定第三人不知情。这样，只要这一事项未经登记与或未公布，他就不可以以已登记的事项来与不知情的第三人即善意第三人对抗。因此，商事登记的公示是企业对抗善意第三人保护自己利益的前提。同样，应当登记的事项未经登记与公告推定第三人为不知情时，信赖从来未产生，便无从说起对其信赖的保护问题。2、公示体现了效率原则

并不是所有的国家都像德国那样规定任何人都有权限查阅复制商事登记簿，出于种种考虑，立法中往往对公民的查阅权做出限制，例如我国台湾《商业登记法》第25条规定：“商业负责人或利害关系人，得叙明理由，向主管机关请求查阅或抄录登记簿及其附属文件。但显无必要者，主管机关得拒绝抄阅或限制其抄阅范围。”这就意味着，查询

64--商事登记簿，需要付出一定的财力、精力，且不一定成功。但如果公示义务拓展至网络，查询公示信息就会变成零成本，进而降低交易成本。（二）赋予公示内容对抗力和公信力的必要性有学者认为公示制度对交易安全的保护集中体现在公示的对抗力和公信力上。公示的对抗力是指应登记的事项在登记和公示之后可以对抗任意第三人。公示的公信力是指应登记之事项一旦公示外界即对其产生信赖，即使有瑕疵，对相信公示的善意第三人也应当进行完备的保护。而且在公示对抗主义之下，交易对手方不仅不需要投放精力于登记主管机关，也不需要花费金钱与时间来辨别公示的真伪，降低其交易成本。二、登记对抗主义但是，与主流立法不同，台湾《商业登记法》采取了截然不同的立法例。台湾地区的立法原本规定，商业上应当登记的事项，非经登记与公告，不得对抗善意第三人。但是，在1989年制定的《商业登记法》中明确删除了“公示”字样，将规定变更为商业设立登记后，有应于登记事项而不登记，或已登记事项有变更而不为变更之登记者，不得以其事项对抗善意第三人。18条第二句更是明确指出“公告与登记不符者，以登记为准”。由此，我们可以判断出，台湾在商事登记制度上采取的是登记对抗主义。在这种立法例下，登记的行为一经完成即具有了完全的效力，可以对抗一切第三人，而公示虽为当地主管机关之义务，却并不能产生法律上的效力。台湾之立法，几乎都以德国为母本，在商事登记方面，为何要与德国背道而驰呢？笔者认为，是基于如下考虑：（一）在现实中公告的意义商事登记及其公示的目的在于：（1）保护社会公众利益，实现交易安全。（2）昭示商人商事信用，实现商人的交易目的。（3）方便政府的行政管理，提高政府的运作效率。其中最重要的是第（1）点。在台湾，公示的法定方式是在公告场所揭示3日以上，即登载于企业所在地之“直辖市”或县（市）日报的显著部分，但公开发行股票的公司，证券管理机关另有规定者，不在此限。但是，当第三人想要了解某个企业的信息时，往往不会采取查找公告的方式。毕竟，在浩如烟海又无系统检索体系的纸质报刊中寻找所需的一小片信息片段实在是过分繁重的劳动。笔者认为，更为经济的选择应该是查阅商事登记簿。另外，作为交易的一方，在与对方进行交易之前通常会进行相关的资信调查，得到远远多于商事登记簿记载的信息。至于那些应当公告的信息，交易的一方不经由公告，也应当能够在几乎不增加调查成本的情况下轻易了解。商人通过登记制度取得商号，之后商人通过一系列交易行为，建立起商业信誉负载于这个商号之上。而公示尤其是公告在这一过程起到的作用却是极其微小的。至于政府，在对商人进行的行政管理时，无论是宏观调控还是市场规制，他们的信息几乎全部来源于商事登记簿本身而非公告。《日本商法典》第11，12条规定，已登记的事项在登记处应当及时进行公告，未经公告不得对抗善意第三人。虽经公告，第三人因有正当理由而未能知道者，也相同。从法律规定上看，日本似乎是采用公示对抗主义的，但实际上，二战期间基于节约纸张等需要而不公告的做法一直延续至今，加上公告的实际效果并不大，日本多少年来停止商业登

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记的公告，也没有产生多大的害处，因此，几乎无人主张再次恢复公告制度。就商法典第11条第1款规定的适用而言，登记完成即被视为已经登记和公告。

可见，在这个信息爆炸的时代，登记的目的已经由登记本身和其他更为便利的方式全部实现，法定的传统公示方式即公告已经失去了它固有的意义。（二）利益权衡的考虑根据我国台湾《商业登记法》的规定，公示是登记主管机关的义务。如果采取公示对抗主义，一旦发生公示错误，为保护第三人的信赖，其后果必然是由申请登记的一方承担。虽然可以要求登记机关赔偿由于登记机关的错误造成的损失，但是这种赔偿通常被认定为行政赔偿，即只进行有限的赔偿，不能完全弥补当事人的损失。哪怕是进行民事

的侵权损害赔偿，仍不可能恢复到利益遭受损失前的状态。要求当事人承担因他人过错引起的后果，这显然是不公平的。“这种立法选择不仅为登记机关渎职开了方便之门，也使申请人积极投入商事活动的主动性受到障碍。”步骤越多，出错的可能性就越大。在商事登记中增加了公告这一程序，也必然增加了错误发生的风险。为了避免增加的错误给当事人造成的不利后果，最简便的方法就是不让错误发生效力，即不赋予公告以法律上的效力。况且，每个人都应当对自己的过错负责。商法对商人提出了较为严格的要求，如果一个商人连登记在商事登记簿上的信息都获悉不了，只能说在交易之前没有进行周密的调查，不可谓没有过失。况且登记对抗主义并没有否定公示制度，《商业登记法》第18条第一句“已登记之事项，所在地主管机关应公告之”表明它无意取消商事登记的公示，只是否定公示在法律上发生效力。在登记对抗主义之下，公示仍然是登记主管机关的义务，只是不再具有公信力。至于公示的对抗力和公信力，在登记对抗主义的立法例之下并没有灭失而是让渡给了登记。这样，公示带来的便利依然存在，又不会对社会公众产生误导，致使社会公众对公示信息过分信赖。

法律寻找的永远是各方利益平衡的支点。在商事登记对抗主义的制度下，社会公众依旧可以通过公示了解企业的登记信息，企业也不会因为主管机关的过失承担于己不利的后果，双方各取所需，可以说在二者之间达到了很好的平衡。（三）登记本身的公示效力民法体系中，不动产物权变动、抵押权变动采用的不外乎登记生效主义和登记对抗主义，即将登记视为物权变动的生效要件或者为对抗善意第三人的要件，但无论何种立法例都未提及另外公示。这是因为在这些情况下，登记本身就被视为一种公示方式。只要利害关系人拥有查阅、复制登记簿的权利，登记不需另行公告也应被视为已经公示。在商法的领域，笔者认为登记本身也同样可以具有公示效力。三、我国的立法现状及建议我国没有统一的商法典，也没有统一的关于商事登记的立法，只是针对不同的企业形态、登记中的各专项问题制定单项登记法规或者部门规章，立法体系相当混乱，不同法律间不仅雷同冲突层出不穷，还留有大量空白地带。商事登记的效力亦属空白之一。通说认为应当采用遵循大多数大陆法国家的做法，采取公示对抗主义，但笔者认为，在我国的现行状况下，登记对抗主义也许是更加合适的选择。（一）公示错误责任承担方式的不合理

66--我国《企业法人登记管理条例》第23条规定，企业开业、变更名称、注销，由登记主管机关发布企业法人登记公告。未经登记主管机关批准，其他单位不得发布企业法人登记公告。《公司登记管理条例》第58条规定吊销《企业法人营业执照》和《营业执照》的公告由公司登记主管机关发布，除此之外无公示义务主体的规定。根据上述规定，在我国公告均由登记主管机关发布。然而，公告错误的后果由非公示主体的企业法人承担，是不公平不合理的，容易出现前述不良后果。而假如采取登记对抗主义，并且开放商事登记簿供公众查阅复制，则不会存在上述问题。（二）登记对抗主义的立法例在台湾的适用情况良好台湾地区的立法原本采取公示对抗主义，在1989年制定《商业登记法》时以登记对抗主义取而代之，而在2002年《商业登记法》修订之时，对此条文只字未动。笔者认为，某种程度上，可以说明登记对抗主义在台湾的适用没有出现问题。而我国大陆的法律与台湾有很强的同源性：我国现行的法律体系是在清朝时期就以德国法为蓝本结合本国国情确立的。虽然在民国时期及之后，由于大陆有受到苏联法律的影响，台湾法律在既有的基础上继续借鉴德国和日本的法律发展，二者略有不同，但台湾相较于由于殖民统治而被强行适用了百年普通法的香港，或者其他国家和地区，其法律对大陆的借鉴意义是最大的。经济基础决定上层建筑，尤其是在与市民社会的关系十分密切的私法领域。任何良性的商法规范，都一定是反应了市民社会的内在需求。而现有的市民社会又是长期历史积淀的结果。台湾与大陆正好长期处于相同的市民社会之中，因此现在二者的内在需求也没有太大的区别。笔者认为，在移植法律的过程中，在台湾运行良好的法律一般情况下在大陆也会有很强的生命力，因此，登记对抗主义在大陆的环境下也会是一个不错的选择。

（三）网上公示制度的可行性分析有人认为，在信息时代，应当充分运用网络的便利，建立起一套完善的网上公示制度，使得任何人都可以方便的查阅应当被公众知晓的信息。澳大利亚和新西兰80%的公司都进行了网上注册和年检。英、美、德等国都己经实现了商事登记信息的全国联网共享与查询，并将相关制度形成了法律性文件。笔者也认为网上公示是公示制度的必然趋势。它拥有不可比拟的优越性，这一制度一旦建立起来，公示对抗主义的弊端也会随之消灭。1、网上公示充分体现了效率原则。第一，网上公示简化了公示的程序，免除了与发