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数字化绝版作品制度设计研究
一、问题的提出
在一般的情况下公开传播作品的行为需要符合权利人的“先授权后使用”的规则，授予数字化实施者复制权、信息网络传播权。

然而有一些作品由于不具有可观的商业价值，作者或出版商基于经济利益的考量并未后续出版发行该作品，因此逐渐成为绝版作品。

绝版作品的首要特征是仍然受到版权法的保护，公共文化保护机构利用数字化技术加以扫描保存或者传播至公众的行为需要严格遵守版权法的规定，而我国著作权法中的合理使用规则将图书馆援引复制权的例外行为限制在了较小的范围，在公众很难接触这些作品的情况下，版权法规定的专有权利就与公众获取知识的普遍需求产生了矛盾。

其次是绝版作品数量庞大，在公共文化机构馆藏作品中所占的比例越来越高。

而绝版作品之所以会逐渐退出市场渠道并非是较低的文化价值所造成的，而是其蕴含的商业价值已被先前的出版行为所挖掘。

在数字阅读时代无法有效将其传播至公众阅读、研究也使得其丰富的文化价值失去存在的意义。

但现有法律并未有效引导数字化技术的发展，公共文化机构想要大规模数字化绝版作品却仍要遵循传统授权许可机制，这无疑将为这些非营利机构带来高昂的交易成本。

学界对此多数是以比较法视角进行研究的，但并未区分探讨数字化绝版作品所涉及的基本行为：一种是对于绝版作品所进行的“保存行为”，即以数字技术扫描并保存作品数字副本的行为；另一种则是对绝版作品的“传播行为”，即以何种制度公平、有效地提高这类特殊作品的公众可及性。

为制定
数字时代合理使用版权的指引框架，适度扩大访问网络作品的范围，欧盟议会于20XX年3月通过了《单一市场数字化版权指令》（简称“DSM指令”）[1]，其中就如何促进数字化绝版作品保存以及如何有效传播这类作品作出明确规定。

美国法院虽然在司法实践中运用转换性使用规则[2]支持图书馆数字化扫描保存作品副本的行为[3]，但并不认可将绝版作品的全文提供给公众具有转换性。

为此，有必要探索一种路径使得保存、传播绝版作品符合数字时代的要求，在保障权利人利益的基础上，增加公众对绝版作品获取的可能性。

二、数字化绝版作品涉及的争议点
（一）数字化保存绝版作品的行为定性探讨数字化实施者进行的保存行为在现有法律框架内的定性问题，需要厘清绝版作品的定义。

而前文已提到绝版作品的定义与我国公共文化保护机构可予以数字化的特定作品的定义并不完全一致：数字化复制行为仅针对已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品，除了基于保存目的以外的数字化保存行为仍然要征得权利人的授权。

而不符合特定条件的绝版作品，对其进行数字化复制的行为如何认定是一个值得思考的问题。

类似的问题在美国司法实践中也曾有发生。

在经历了长达8年的版权纠纷后，法院最终裁定谷歌扫描图书的行为属于合理使用的范畴，可以展示作品部分片段以便用于图书检索，但不能向公众传播经过扫描的作品副本。

法院支持这一行为属于转换性使用的理由是互联网搜索引擎制作受版权保护图书的数字副本，目的是为帮助
公众实现更方便的图书检索，这也并未给权利人带来损害版权利益的威胁。

（二）促进传播数字化绝版作品的做法促进数字化绝版作品的传播方式主要是通过数字技术使得这些作品再次展现在读者的眼前。

一方面，需要考虑传播的作品类型，有一些作品即使是提供较少片段也无法被认定为合法使用。

那些由片段内容所构成的书籍，即使是向公众展示部分内容也足以替代原作品的表达，满足读者对书籍的短暂需求，如字典、烹饪书和短诗等。

另一方面，要考虑是在何种场景传播数字化绝版作品，如通过阅读终端向公共文化机构内的读者提供绝版作品的全文展示应当被视为合理使用。

而向馆外公众提供绝版作品全文展示的行为则需要得到相应的授权，如果没有得到相应的授权，那么向公众提供绝版作品全文的行为将被认定为侵害复制权、信息网络传播权，这已为我国司法实践所明确。

如何有效简化绝版作品的授权成本是本问题的核心所在，一般是法律明确规定通过集体管理组织可代为授权，欧洲地区将这一制度发展得更为前沿。

例如，欧盟DSM 指令第8条明确成员国要采用代表其会员利益的集体管理组织同公共文化保护机构就馆藏绝版作品或其他客体的数字化、发行及向公众传播达成非独占性许可协议，这一协议被称为延伸性授权协议。

基于这一框架下，集体管理组织可以代表特定版权领域的权利人代为签署授予发行数字化作品副本的版权许可协议，该协议的效力延申至非集体管理组织会员的同类作品。

在数字化及向公众传播前，应在欧盟知识产权局管理的在线门户网站上公布6个月，权利人可在任何时间反
对非商业目的使用其作品。

三、我国化解绝版作品数字化问题的建议
（一）法律上明确绝版作品的内涵与认定明确绝版作品的定义将有助于阐释《条例》第7条公共文化机构可数字化复制的特定作品的范围，而立法机关可结合这样的定义豁免数字化实施主体保存绝版作品所需要征得的相应授权。

目前国内对于绝版作品的定义一般是以欧盟语境下加以预设的，如是指仍处于著作权法的保护期限内，却无法通过传统的商业渠道获取到的作品。

至于绝版作品所涉及的具体类型，应当认识到绝版作品应当包括图书、期刊、海报、宣传册、摄影、录音等形式。

而影视作品因其创作年代久远，虽然不能在影院放映，但仍可通过播放、拷贝光盘等方式观看到该作品，所以应当排除在绝版作品的定义范围。

[2]此外，在保障权利人知情同意的前提下，应当设立公布绝版作品的官方网站，允许任何人都可申请绝版作品的认定与异议，这一解决办法可以借鉴欧盟DSM指令第8条明确的如何认定绝版作品的做法。

（二）界定数字化绝版作品的保存主体国内有学者认为，应当将实施绝版作品数字化的主体扩展至商业图书馆，认为数字化阅读所带来的巨大商机已经推动图书馆朝着商业化的模式发展，私营力量相较于政F的财政支持有着更为自由的可支配资金、更新的数字化技术和信息。

这一观点是有着实践基础的，如中国数字图书馆项目、中国试验型数字图书馆(CPDLP)项目等。

图书馆新型模式的探索对于传播绝版作品的确是一个重要契机。

然而，问题在于保存绝版作品的实施主
体是否有必要扩展至商业化图书馆，前文已经论述绝版作品与《条例》第7条所明确的特定作品有着重合之处，多数绝版作品可被公共文化机构数字化保存，构成合理使用的例外行为。

而至于传播、利用这些公共文化机构制作的数字副本则是协商授权的问题，所以数字化绝版作品的实施主体扩展至商业化图书馆的观点是不准确的。

可以探讨的是公共文化机构不一定有最新的数字化技术，商业公司协助公共文化机构数字化保存、传播绝版作品的行为是否属于合理使用的范畴。

另外一点是否有必要像欧盟一样采用更为精确性的定义，将传统的“五馆”细化至公众可访问的教育机构、研究所、广播组织，则应当保持审慎的态度论证其必要性以及合理性。

（三）公平合理地促进绝版作品的传播方式在著作权问题上，公共文化机构没有自身的利益，但这些文化机构应当尽可能地为读者争取并授权更多、更广泛的使用权。

鉴于著作权的不断扩张，使得通常不被法律关注的读者侵权行为带给同样处于“用户地位”的图书馆的法律风险明显增加。

例如，我国《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定，如果图书馆对读者的违法行为不加以阻止将承担连带侵权责任。

鉴于读者自身的侵权行为给图书馆所造成的负面影响，因此建议提供给馆内读者绝版作品时，应采用较为严格的“授权协议书”，对读者慎重授权。

此外，从保护权利人利益角度出发，馆内也可限制提供已数字化的绝版作品副本数量，《著作权法》第22条第8款并未明确规定复制件的数量。

因此，可行的做法是在修法时考虑将数字副本数量限制在“够用”范围内，且不得用于保存、陈列之外的目的。

对
馆外人员提供绝版作品片段予以展示，在不为绝版作品的替代性表达的情况下，可以被认定为是合理使用的范畴，而国内数字化王莘作品案中对此也是予以认可的。

如果著作权法送审稿中合理使用兜底条款通过的话，更能解释这种正确的审判思路。

而如果数字化实施主体通过馆舍官网对馆外人员提供绝版作品全文则需要保障权利人的经济利益。

有研究认为，应当采用国外延伸性著作权集体管理组织代替权利人授权[3]。

而我国著作权集体管理组织由于缺乏基本的竞争，加之是由政F主导设立的，使得集体管理组织没有动力去迎合著作权市场的变革，此时若采用延伸性集体授权协议的做法有操之过急之嫌。

可行的解决措施是扩大著作权法送审稿第63条所涉及的范围，在尊重权利人意思自治的基础上，鼓励权利人有效传播绝版作品。

绝版作品经过一定期限的公示以后，如果权利人未书面声明不得集体管理的通知或者能证明该作品可在市场上购得，可由集体管理组织根据权利人的授权与公共文化机构缔结非商业目的的排他许可，再将许可费用转付至权利人手中。

将绝版作品数字副本上传至馆舍官网，读者需要在馆舍官网进行用户注册并支付相应的许可费以便远程浏览、下载绝版作品数字副本。

授权费用与浏览、下载绝版作品复制件次数相联系，次数越多则许可费也随之增高。

同时也应当考虑绝版作品的种类、性质、独创性程度以及作品具有的商业价值以确定许可费用。

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