法律渊源与法律效力

当代中国存在非正式法律渊源


制定法是我国主要法源， 但不意味着不存在其他法 源。当代中国存在非正式 法律渊源，如“典型案 例”、政策、社会公认的 价值观等。 最高法院在20世纪80年 代开始以《公报》形式发 布案例。
1995年《最高人民法院公报 全集》对公布的案例作如下介绍： “《公报》发布的案例，是经最 高法院审判委员会反复推敲、字 斟句酌，从众多案件中精选出来 的。每个案例都有详细的事实、 判决理由和结果，蕴涵了深刻的 法律意义。它具有典型性、真实 性、公正性和权威性特点，是最 高法院指导地方各级人民法院审 判工作的重要工具。”

权威性的法理学说、 社会公认的公平正义观 念, 对法官判案没有正 式的拘束力，只有一定 程度的影响力和说服力， 属于非正式的法律渊源。
（一）正式法律渊源


（a）制定法 （b）判例法 （c）习惯法

在三大正式法源中， 大陆法系国家以制定法 为主要法源，部分承认 判例的存在。英美法系 国家仍由判例法唱主角， 制定法也日益发达。
三、法律效力的含义
法律效力：法律在一定的时间和空间内对相关 领域的社会关系具有强制力和约束力。 法律效力的来源：法律为什么会有效力？ 法律是理性、正义的体现，大多数人自觉服从； 法律是由人民直接制定的，或者是由人民选举 代表组成的议会制定的，法律具有合法性和正当性， 人们自愿服从； 法律的实施有国家强制力做后盾，亡命之徒也 难以抗拒。


当下位法同上位法相抵触 时，就不能适用下位法（优 先适用上位法）。 为确定下位法是否违反上 位法，西方国家创立了司法 审查制度。
如何确定一个法律的位阶呢？
标准有两条： 一是立法主体的地 位高低； 二是立法程序的限 制条件有多少。

立法主体地位越高， 立法程序限制越严，该 法律的位阶越高； 反之，立法主体地 位越低，立法程序限制 越少，法律的位阶越低。

2、法的空间效力
《民事诉讼法》（2007年10月28日修正） 第四条 凡在中华人民共和国领域内进 行民事诉讼，必须遵守本法。

法的空间效力
根据适用范围的不同，分为三种情况： 1．在全国范围内生效。在主权国家，法律及 行政法规适用于主权管辖范围内的全部领域，包括 领土、领水、领空以及其他延伸意义上的领域。 2．在局部地区生效。凡是地方国家机关制定 的地方性法规、规章等只能在制定机关所管辖的范 围内生效。 3．在域外生效。有的法律不但在国内有效， 在一定条件下其效力还可越出国境。如刑法规定的 伪造国家货币罪、泄露国家机密罪等。

法的对象效力





一国法律对哪些人、哪些社会组织有效？ 1．属人主义。它以国籍为标准，凡是本国公民，不管 他在国内还是在国外，都受本国法律的约束，但是对在本国 的外国人不适用。 2．属地主义。它以地域为标准，不论本国人和外国人， 凡居住在本国领域，一律适用本国法。而本国人在国外时， 本国法律对他没有效力。 3．保护主义。它以维护本国利益为基础，不管是具有 哪国国籍的人，也不管他在什么地方做出的行为，只要侵害 了本国利益，就适用本国法律。 4．折衷主义。它以属地主义为主，并结合属人主义、 保护主义的某些内容。现代国家基本采用折衷主义原则。

（c）习惯法
19世纪大规模法典编纂运动，使习惯法 的地位降低，成为制定法的补充。 根据习惯与法律的关系，习惯分为： 1、法律上的习惯，即国家机关对习惯的 认可； 2、法律以外的习惯，与法律共存，将来 可能会转变为法律上的习惯。

与法律共存的习惯 成为法源需具备三条件
该习惯必须是长期以来得到人们遵守的； 该习惯是众所周知而且是合理的（一个秘密 的或不合理的习惯不能作为法源引用）； 该习惯必须与制定法不矛盾（与制定法抵触 的习惯不能作为法源加以引用）。


为什么法不溯及既往是 一个基本原则？ 《法国民法典》规定 “法律仅仅适用于将来， 没有追溯力”。因为人们 无法对未来的规定形成明 确的预期。
法的时间效力与不溯及既往的例外
《刑法》（1997年3月14日修订） 第十二条 中华人民共和国成立以后本 法施行以前的行为，如果当时的法律不认为 是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法 律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八 节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究 刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者 处刑较轻的，适用本法。

四、法律效力的范围
法的时间效力

法的空间效力
法的对象效力
法的事项效力
法的效力范围指法 律在什么时间、什么地 域，对哪些对象、对哪 些事项有效，从而发挥 法律的约束力和强制力。
1、法的时间效力：


即法律何时开始生效， 何时终止效力，以及法律 是否有溯及力的问题。 法的溯及力（法的溯及 既往的效力）指新的法律 颁布后，对其生效前所发 生的事件和行为是否适用 的问题。如果适用，新的 法律就具有溯及力；如果 不适用，新的法律就没有 溯及力。
（旧法 2、特别法优于一般法 3、上位法优于下位法 4、国际法与国内法的竞争关系
法律位阶制度


法律位阶制度：不同等 级的主体制定的法律法规 有不同的效力，等级高的 主体制定的法律，自然高 于等级低的主体制定的法 规。 依次类推，宪法、法律、 行政法规、地方性法规、 部门规章、地方政府规章 等，依次形成一个效力等 级的金字塔体系，以保证 法律体系内部的和谐统一。

法的渊源

法的渊源：即法律 的存在形态，是指由不 同国家机关制定或认可 的、具有不同效力和地 位的法律的各种类别。

以对法官判决案件 是否具有正式约束力为 标准，法源分为正式法 源和非正式法源。
二、法的正式渊源 与非正式渊源及其关系
制定法、判例法、 习惯法对法官判案有正 式的拘束力，属于正式 法律渊源；

（二）非正式法律渊源
法学权威理论、社会公认的价值观不是 国家机关创制的规范性文件，而是一种理论、 观念，但对法院判决具有不同程度的影响力， 是对正式法源的补充。 （a）权威性的法理学说 （b）社会公认的公平正义观念

社会公认的公平正义观念
在有些地方，正义等公认的价值观与法学家的 社会公认的正义观也 是非正式法源。 理论合一； 博登海默认为：“如 果实在法完全不能解决法 在有些地方，公认的价值观由法官发现，以 院所遇到的问题，正义标 “衡平”的形式填补正式法源之不足，这在英国形 准必定在产生有关解决争 成了专门的法律——衡平法。 议的令满意的方法中起到 重要作用。” 在法学家和法官地位均不佳的地方，公认的价 值观以“情理”这一百姓喜欢的面目出现。
4、法的事项效力：
法律规定人们应如何行为，什么事应该 做，什么事不应该做，这就是法律的事项效 力范围。 法律效力指向人的行为和事项。有的事 项，属于宗教规范和道德规范调整的范围， 法律对其没有约束力。

五、法律效力的竞争与冲突

不同的法律均对同一时 《物权法》 空中的人的行为有效，就 （2007年3月16日通过） 可能发生相互竞争与冲突 第一百七十八条 担保 的情况。须在冲突的法律、 法与本法的规定不一致 法规之间作出选择，确定 的，适用本法。 最终适用的法律。

判例法与制定法的区别：
A．判例法产生于诉讼，是法官造的法； 制定法产生于事前的预设，是立法机关 制 定的法； B．判例法产生于对个案的判决，似乎在 无意间形成规则；制定法是人们有意识制 定出来适用于具体案件的； C．判例法的文件是判决书，法律就在判 决理由中；制定法的文件始终是系统的规 范性文件，如法典。



4、法律效力：是指法律在 一定的时间和空间内对相关领域 的社会关系具有强制力和约束力。 5、法的效力范围指法律在 什么时间、什么地域，对哪些对 象、对哪些行为和事项有效，从 而发挥法律的约束力和强制力。 6、法律效力竞争与冲突的 原则包括，新法优于旧法、特别 法效力优于一般法、上位法优于 下位法、国际法优于国内法。

本节课程小结



1、法的渊源：即法律的存在 形态，是指由不同国家机关制定 或认可的、具有不同效力和地位 的法律的各种类别，如各种制定 法、判例法及习惯法。 2、以对法官判决案件是否 具有正式约束力为标准，法的形 式渊源分为正式法源和非正式法 源。 3、制定法是我国主要法源， 但不意味着不存在其他法源。当 代中国存在非正式法律渊源，如 “典型案例”、政策、社会公认 的价值观等。

3、法的对象效力
《劳动合同法》（2007年6月29日通过） 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经 济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位） 与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除 或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳 动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终 止劳动合同，依照本法执行。
法律渊源 与法律效力 石毕凡
2009.12.17
法律渊源与法律效力



一、法律渊源释义 二、法的正式渊源 与非正式渊源及其关系 三、法律效力的含义 四、法律效力的范围 五、法律效力的竞争与冲突
一、法律渊源释义
从立法的角度看，法具有外在的表 现形式，并且法的各种表现形式在效力 范围、位阶等方面存在差异。 从司法的角度想，裁判的结论以法 官寻找到的法律渊源作为依据。
（a）制定法
制定法的效力来自立法主体的权威。 议会制定法是我国最主要的法律渊 源，与之相抵触的行政法规、地方性法 规和部门规章、地方政府规章都没有法 律效力。

（b）判例法
判例法是以判例形式出现的法律： 即从判决理由中概括出来的法律原则和 规则。 判例法运作遵循先例，要求法官在审 理案件时须考虑，上级法院或本法院以 前在审理类似案件时所作的判决。