浅析公司违规对外担保行为的效力问题

【 关键词】 司； 公 违规对外担保； 担保效力
一
、
公 司违 规 对 外 担 保效 力 问题 的既 有 观 点
补偿公司因对外担保招致的损 失。
由此可见 ， 现在对这个 问题还没有形成统一的意见 。同时
公司法第 十六条第 一款规定 ： 公司 向其 他企业投 资或者 “
为他人提供担保 ， 依照公司章程 的规定， 由董事会或者股 东会 、 这也说明了新 公司法仍然存在一些亟待解决的问题 。《 公司法》 股 东大会 决议 ； 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或 第 １ 条 虽然 明确规 定了公司对外担保应遵循的规则 ，但是法 ６
经济与涪
浅析公 司违 规 对 外 担保 行 为 的效 力 问题
赵 肠
４００ ） ５ ０ １ （ 郑州大学法学院， 南 郑州 河
【 要】 摘 违反新公 司法 中第十六条 第一款之规定 ， 对外担保的 ， 其效力究竟如何 ， 至今仍是个众说纷纭的局面。 文从 不仅从 本
法律专业角度阐述了 自己的观点， 更从政治、 经济的角度 分析 了此种担保的最终效 力。
力 性 规 定 的合 同 才作 为无 效 的合 同 ，而 违 反 了取 缔 性 的 规 定 ，
１ ．从法律专 业的角度 。我认 为， 违反 《 公司法》 １ 第 ６条规
定 的公 司 对 外 担 保 应 该 属 于 无 效 的担 保 ， 由如 下 ： 一 ， 合 理 第 从
可 以 由有 关 机 关对 当事 人 实 施 行 政 处 罚 ， 不 一 定 宣 告 合 同无 同法 来看 ， 但 担保合 同违 反法律 、 行政法规 的强制 性规定应 为无 效 。 关 于 效 力 性规 定 的 区分 标 准 之 一 便 是 ， 律 法 规 虽 没 有 明 效 根据 醑 法 合同法》 ５ 条第 ５项规定， 第 ２ 合同有“ 违反法律 、 行政 确 规 定 违 反 禁 止 性 规 定将 导致 合 同无 效或 不成 立 的 ， 反 该 规 法规 的强制性规定” 违 的情形， 应为无效。这里的规定没有明确是 定 以后 若 使 合 同继 续有 效 并 不损 害 国家 利 益和 社会 公 共 利 益 ，
者担 保 的 数额 有 限 额规 定 的 ， 得 超 过 规 定 的 限额 。公 司 为 公 律 并 没 有 明确 指 出 ， 反 这 条规 定 的担 保 是 无 效 还 是 有 效 。担 不 违
司股东或者实际控 制人提供担保 的， 必须经股东会或者股东大 保 的有效无效 ， 直接关系到提供 担保 的公 司对外承担 的责任 问
一
个制度 的好坏与否 ， 不仅要从制度本身去考虑、 去衡量 ，
分为强制规 定和禁止规定两 种 ， 强制规定者 ， 指命 令 当事人应 更应 该从政治 、 经济 、 社会等多 个角度 去评价 、 去裁判 ， 集思广 为一定行 为之法律规定 。禁止规定者 ， 命令当事人不得为一 益 ， 指 而不是仅 仅 限于用法 律本身去讨论法律 ， 应该 跳出法律这 定行为之法律 规定 。而禁止 规定可再分 为取缔规 定及 效力规 个 圈子回头再看 ， 这样 才会避免有 失公 允， 才会更 加的公平合 定， 前者仅系取缔违反之行为 ， 对违反者加 以制裁 ， 以禁遏其行 理 。 为， 并不否认其行 为之私法上效力。有学者认为， 只有违反了效
临其 他处 罚， 但不影 响担保合同的效力 。从利益衡量角度 出发 ， 所有的有 限责任公司没有将股 东情况供之 于众 的义 务，所 以， 情况下， 让其承担担保合 同无效 的法律后果不甚公平。
出现 的“ 得 参 加 ” 不 的表 述 ， 显 示 了 该款 规 范 的“ 制 性 ” 也 强 。鉴
响 的 是 公 司 的 股 东 ， 不 会 损 害 国家 利 益 和 社 会 公 共 利 益 。 因 求 。至 于 公 司 为股 东或 实 际 控 制 人 提 供 担保 的情 形 ， 是 明确 而 更 此 ， 款 规 定 是 取 缔 规 范 ， 反 该 规 定 的 后 果 是 当 事 人 可 能 面 要习 ‘ 该 违 之 必须经股东会或者股东大会决议”第 ２款 的决议机制所 ‘ ，
订立合 同的程 序还是合 同的内容本身“ 违反法律、 行政法规 的
而只是损害 当事人 的利益 的， 该规 范就不应 属效力规范 ， 是 强制性规定 ” 而 。从法理来看 ， 无论是订立合 同的形式 、 程序抑或 取缔规范。将上述标准用于分析本条规定会看到 ： 首先 ， 该条没 内容 ， 只要 法律或行政法 规对此有 强制 性规定 ， 合 同存在违 而 有规定如 没有 经股东会或股 东大会决议 公司 为股 东担保将 导 反的情形 ， 就应该认定合同无效 。从《 公司法》 １ 第 ６条的规定来 致合 同无效； 其次 ， 如认定公司担保合 同有 效， 利益可能受 到影 看 ， 这 条 规 则 主 要 是 针 对 公 司 对 外 订 立 担 保 合 同 的 程 序 性 要
会决议 。’ 违反上述条款 ， 对外担保， 其担保行为是否有效 呢？ 有 题 ， 也关系到接受担保 人的风 险控制 。但是该 问题在 《 司法》 公
的人 认为 ， 此种情况下 ， 担保行为是有效 的。理 由如 下， 根据合 未得到明确规定， 目前也无相应 的司法解释来规范。 同法 理论 ， 对法律 、 行政法规 的违 反， 是指对其强行性规 范的违 反， 而不包括对公法和私法任意性规范的违反 。强行性法规可 二、 公司违规对外担保效 力问题之我见
除上市公司必须公开 自己股 东情况外 ， 其他的股份有 限公司和 于此 ， 笔者认为违反 《 司法》 公 有关担保规 定的条款是违 反了法
律的强制 性规 定， 因此担 １ 第 ６规定的担保应该认定为无效 。《 公司’》 法 修改前的第 在债权人 不知担保人与被担 保人存在股 权关系和控制 关系 的 第二 ， 从最高人 民法院有关司法解释 的逻辑推理来看 ， 反 《 违 公