拘役和有期徒刑实行数罪并罚论文
论我国数罪并罚制度的不足及完善
论我国数罪并罚制度的不足及完善一、我国数罪并罚制度的不足(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一,行为人的行为究竟是一罪还是数罪?是否需要并罚?这些问题在司法实践中经常遇到,而在理论上又常常让人感到困惑。
理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪,也有利于对行为人的合理量刑。
要适用数罪并罚制度,必须符合一定的条件。
首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。
但目前对犯罪个数的确定标准,理论上存在不同的观点。
其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。
但是这一观点仍然没有完全解决问题,主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。
如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的,但是在量刑时并不数罪并罚。
还有对于一些复杂的现象,仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准,不能很好地解决,需要考虑刑法的特殊规定,因此这些方面存在一些不足。
(二)不同刑种数罪怎样并罚规定不明确对于同种有期自由刑的合并处罚,刑法第六十九条作出了明确的规定。
刑法第六十九条规定:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。
”这一点在理论上、实践中没有不同的认识。
但对于不同种有期自由刑,如一人犯数罪时,同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时,如何合并处罚决定执行的刑期,刑法未做规定,因而有不同的看法,司法实践中的做法也不一致。
有必要从理论的角度加以研究和完善。
(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当我国刑法第六十九条但书中的规定,体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则,在立法者的主观意愿中,是要通过一定期限的教育改造,使犯罪分子转化为守法公民,这从某种角度上说,是对犯罪分子的一种保护。
论有期自由刑的并罚规则
法律经纬法制博览2019年06月（中）论有期自由刑的并罚规则王诗涵河南师范大学，河南新乡453000摘要：数罪并罚制度是我国乃至世界上其他国家刑法制度的重要内容之一，它对贯彻罪责刑相适应原则和实现刑罚目的具有重要意义。
关键词：数罪并罚；吸收原则；并科原则；限制加重原则；漏罪；新罪中图分类号：D924．13文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）17－0253－01作者简介：王诗涵（1998－），女，汉族，河南三门峡人，河南师范大学法学院，本科在读。
数罪并罚制度，是世界各国刑法重要的基本制度之一，是指人民法院对一人所犯数罪按照其性质、情节分别定罪量刑以后合并处罚的制度。
我国1979年刑法对这一制度做了基本规定，1997年刑法修订对这一制度没有改变，继续使用。
数罪并罚制度包括3项基本原则分别是：限制加重原则、吸收原则和并科原则，其中以限制加重原则为主，并科原则和吸收原则为辅。
限制加重原则适用于数罪被判处数个同种自由刑的情形，以其中最重的刑罚为基数，再以此为基础加重，在刑期上限和下限之间由法官自由裁量；吸收原则适用于数个罪中其中一罪被判处无期徒刑或者死刑的情形，那么无期徒刑或死刑就吸收其他较轻的有期自由刑，只执行重刑；并科原则适用于刑罚既包括主刑又包括附加刑的情况，此情形下附加刑仍要执行（体现并科原则），其余刑罚种类相同的，合并执行，种类不同的，则分别执行。
数罪并罚制度的适用贯穿于定罪、量刑以及行刑的全部过程，同时随着人道主义理念和公平正义观的深入人心，因此数罪并罚制度的存在是具有合理性与必要性的。
有人提出质疑：数罪并罚制度究其本质是量刑制度还是定罪依据呢？在我看来，数罪并罚制度的存在不仅让法官定罪有法可依，同时也解决了如何处罚、如何量刑的问题。
行为人犯数罪是适用数罪并罚制度的前提，但核心问题是如何量刑？所以数罪并罚制度的本质是量刑制度，而不是定罪制度。
《刑法》第69条规定“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定应执行的刑期”。
有期自由刑数罪并罚之限制加重原则
有期自由刑数罪并罚之限制加重原则作者：辛利美来源：《中国学术研究》2013年第11期摘要：限制加重原则是我国刑法中重要的数罪并罚原则，但是不少学者认为有期自由刑并罚采用限制加重原则是在给法律打折扣，不符合刑罚的公正性，这种观点是值得商榷的。
我们认为限制加重原则制度的设立是合理的，它体现了刑法的灵活性，符合宽严相济的刑事政策，有利于刑罚目的的实现，同时也是我国刑法中配刑原则的正确选择。
关键词：限制加重；宽严相济；刑罚经济性原则；配刑原则一、限制加重原则的概述在我国的刑法学界，对限制加重原则的评价历来是褒贬不一，有的学者认为，限制加重原则使用的核心就是给法律“打折扣”。
只要每罪判处的都是自由刑，那么犯罪越多，“折扣”越高，“优惠”越多。
但是，限制加重原则并非是给法律打折扣，限制加重原则是在坚持“有罪必罚”和“一罪一罚”的基础上，采用了较为灵活的计算方法，克服了吸收原则和并科原则的缺陷，结合了两者的长处，既注重对并科原则中正义报应主义观念的吸收，也注意对人的绝对报应思想有所制约和对吸收原则中谦抑精神的接纳，从而成为现代有期自由刑数罪并罚制度的适用原则。
限制加重原则，是指对数罪分别宣告刑罚以后，以其中最重的刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚；或者在数刑的总和刑期以下、数刑中的最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，并且规定刑期最高不得超过一定的限度。
我国《刑法》第69条规定，“判决宣告之前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在3年以上的，最高刑期不能超过25年。
”由此可见，我国刑法规定的限制加重原则主要包括两个方面的内容：一方面对犯有数罪的人加重处罚。
即决定执行的刑期必须是在所判数刑的最高刑期以上，而且可以超过各种有期自由刑的法定最高期限，但是，不能将同种的有期自由刑合并升格为另一个更重的有期自由刑或是无期徒刑。
关于数罪并罚的案例及其难题破解
案情： 甲以前犯了诈骗罪和参加黑社会性质组织罪。
诈骗罪被判处 5年有期徒刑,参加黑社会性质组织罪被判处5个月拘役,甲在诈骗罪的5年徒刑执行完毕之后的第6年,又实施危害国家安全罪,应当判处3年有期徒刑。
（事实一）甲犯 A罪判处有期徒刑10年，B罪14年，C罪13年，数罪并罚决定执行25年。
执行一年以后，犯新D罪，判处有期徒刑3年。
（事实二）甲犯 A罪判处有期徒刑10年，B罪14年，C罪13年，数罪并罚决定执行25年。
执行一年以后，又发现有漏罪D罪，应判处有期徒刑3年。
（事实三）甲因犯故意伤害罪（轻伤）被判 8个月有期徒刑,执行6个月后,公安机关发现甲之前还犯有一个危险驾驶罪(只能判处拘役)。
但检察机关将危险驾驶罪移送到法院时,前罪8个月有期徒刑已经执行完毕。
（事实四）甲因犯盗窃罪被判处 1年有期徒刑，执行到10个月时，在监狱里故意伤害他人造成轻伤，按量刑规则应当判处5个月的拘役。
（事实五）问题：（ 1）事实一中，甲是否构成特殊累犯？请说明理由。
（4分）（2） 事实二中，应如何对甲进行并罚？请说明理由。
（ 4分）（3） 事实三中，应如何对甲进行并罚？请说明理由。
（ 4分）（4） 事实四中，应如何对甲进行并罚？请说明理由。
（ 4分）（5） 事实五中，应如何对甲进行并罚？请说明理由。
（ 4分）答：（ 1） 事实一中，由于甲参加黑社会性质组织罪被判处 5个月拘役，而拘役与因诈骗罪判处5年有期徒刑实行并罚时，只执行5年有期徒刑，这就等于其参加黑社会性质组织罪而被判处的刑罚实际上并没有执行，尽管其在5年有期徒刑执行完毕之后的第6年又犯危害国家安全罪，并被判处3年有期徒刑，也不符合特殊累犯中“在刑罚执行完毕”的条件，不应该认定为特殊累犯，因为这里的“在刑罚执行完毕”中的刑罚应该特指“危害国家安全罪、恐怖活动犯罪以及黑社会性质组织犯罪的刑罚”，而不是指任何刑罚执行完毕。
（4分）（ 2）事实二中，如果按照刑法条文的表面含义，甲又犯新罪，是先减后并，即将25年减去已经执行的1年，变成了24年，24年与新罪的3年再合并处罚，在24年以上27年以下判处刑罚，由于数罪总和刑期没有超过35年，最高只能决定执行刑罚20年，所以，决定对甲需要再执行刑罚20年。
浅谈撤销拘役缓刑与有期徒刑并罚的刑期折抵
法律实务法制博览2019年01月（上）浅谈撤销拘役缓刑与有期徒刑并罚的刑期折抵王宇超浙江凯大律师事务所，浙江金华321000摘要：从目前的具体分析来看，在刑法修正案（九）正式出台后，关于有期徒刑和拘役如何数罪并罚的争议尘埃落定，但是在司法实践中，追究被判处拘役刑的犯罪过程中产生的羁押期能否在数罪并罚后执行有期徒刑时予以刑期折抵却没有较为统一的说法。
就具体的分析来看，刑期折抵和行为人人身权利的保障有密切的关系，也是刑事诉讼活动能够秩序性开展的重要保障，所以需要从自身价值出发做相应的思考和研究，从而使刑罚的目的和功能得以实现。
关键词：拘役缓刑；有期徒刑；并罚；刑期折抵中图分类号：文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）01－0165－01作者简介：王宇超（1993－），男，汉族，浙江天台人，任职于浙江凯大律师事务所，研究方向：刑法。
从我国目前的法律制度分析来看，一项重要的刑罚制度是数罪并罚，此制度在司法实践中具有广泛的应用性，但是我国对于数罪并罚的规定存在着不明确的情况，因此在具体执行中很难做把握，这样，刑罚的平衡性会被打破。
为了更好的执行数罪并罚，文章就撤销拘役缓刑与有期徒刑并罚的刑期折抵做具体的分析。
一、案例分析本案的被告人因为盗窃罪于2005年5月21日被刑事拘留，在同年的8月8日，温州市瓯海区人民法院做出判决，被告人被判处拘役6个月，缓刑一年。
该被告人在拘役缓刑考验期内，于2006年1月4日又犯盗窃罪并于2007年4月11日被刑事拘留。
同年的6月27日，其被温州市瓯海区人民法院撤销缓刑，并被判处有期徒刑6个月，决定执行有期徒刑6个月。
刑期从判决执行之日起算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
就当前的实践分析来看，所谓的缓刑具体指的是对暂缓刑罚的执行，这是一种刑罚制度，是对原判刑罚不执行的一种条件附加。
在实践中之所以推行此种制度主要的目的是体现人道主义精神，同时又不放弃惩罚，正所谓惩罚和教育相结合。
数罪并罚的法律适用原则(2篇)
第1篇一、引言数罪并罚是指对于一个人在同一犯罪事实中犯有多个罪名的情况，依法应当合并处罚的一种法律适用原则。
在我国刑法中，数罪并罚的原则体现了罪刑法定、罪责刑相适应的基本原则，对于维护法律的严肃性、公正性和权威性具有重要意义。
本文将就数罪并罚的法律适用原则进行探讨。
二、数罪并罚的法律依据1.《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“一人犯数罪的，除依照本节的规定外，依照各罪应当并罚。
”2.《中华人民共和国刑法》第六十五条规定：“对于一人犯数罪的，应当分别确定各罪的刑罚，然后合并执行。
”三、数罪并罚的原则1.罪刑法定原则罪刑法定原则是指犯罪与刑罚应当由法律规定，不允许法官自由裁量。
在数罪并罚的情况下，应当依据刑法的规定，对各个罪名分别进行认定，确保罪刑相适应。
2.罪责刑相适应原则罪责刑相适应原则是指刑罚应当与犯罪人的犯罪行为、犯罪情节和犯罪人的主观恶性相适应。
在数罪并罚的情况下，应当根据犯罪人的犯罪事实、情节和主观恶性，对各个罪名分别确定刑罚，确保刑罚的公正性。
3.合并执行原则合并执行原则是指对于一人犯数罪的，应当分别确定各罪的刑罚，然后合并执行。
在合并执行时，应当注意以下两点：（1）对于有期徒刑、拘役等主刑，应当先执行其中较重的刑罚，再执行较轻的刑罚；（2）对于罚金、没收财产等附加刑，应当与主刑合并执行。
四、数罪并罚的具体适用1.同种数罪并罚对于同一犯罪事实中犯有多个同种罪名的，应当根据犯罪情节、犯罪人数等因素，确定合并处罚的刑罚。
在确定合并处罚的刑罚时，应当注意以下几点：（1）对于具有严重情节的犯罪，应当加重处罚；（2）对于具有从轻、减轻情节的犯罪，应当从轻、减轻处罚；（3）对于具有免除处罚情节的犯罪，应当免除处罚。
2.不同种数罪并罚对于同一犯罪事实中犯有多个不同种罪名的，应当根据各个罪名的法定刑和犯罪情节，分别确定各个罪名的刑罚，然后合并执行。
在确定合并执行的刑罚时，应当注意以下几点：（1）对于具有严重情节的犯罪，应当加重处罚；（2）对于具有从轻、减轻情节的犯罪，应当从轻、减轻处罚；（3）对于具有免除处罚情节的犯罪，应当免除处罚。
2025年数罪并罚的具体情形总结精选（3篇）
第 1 页 共 7 页 2025年数罪并罚的具体情形总结精选 ____年数罪并罚的具体情形总结 在____年，随着社会的发展和变化，中国司法体系逐渐完善起来。其中的一项重要改革是数罪并罚政策的实施。数罪并罚是指对同一个人犯罪行为涉及的多个罪名同时处罚，以实现精确量刑、犯罪惩罚和社会预防的目的。以下是____年数罪并罚的具体情况总结： 一、改革背景 1.1司法体系改革的需求 随着社会经济的快速发展和人民生活水平的提高，各类犯罪活动有增加的趋势，犯罪形式和手段也日益多样化。传统的独立量刑制度对于复杂的犯罪行为已经不再适用，因此有必要推行数罪并罚政策，实现犯罪行为的全面量刑。 1.2司法公正和社会稳定的要求 数罪并罚政策的实施能够更好地保护社会公正，遏制犯罪活动，维护社会稳定。通过对犯罪行为的全面量刑，既可以对犯罪分子进行有效制裁，也可以减少犯罪分子可能的再次犯罪。 二、数罪并罚的具体情况 2.1犯罪类型的涵盖范围 数罪并罚政策涵盖了包括贪污贿赂、盗窃、抢劫、故意伤害、强奸、走私等各类严重犯罪。也对于不同的犯罪行为，可以较为灵活地采取不同的量刑措施。 2.2量刑的精确化和灵活性 第 2 页 共 7 页
数罪并罚政策实现了对犯罪行为的精确量刑，根据犯罪行为的严重程度和社会危害程度进行相应的量刑。根据案件的具体情况，可以对罪名之间进行加减权衡和选择，从而实现更加公正的判决。 2.3刑罚的审判程序改革 对于数罪并罚案件，审判程序也进行了改革。法庭增加了相应的审判人员和专家，保障了审判的专业性和公正性。刑事辩护律师的角色也显得更加重要，他们为犯罪嫌疑人提供合法权益的保护，并在数罪并罚案件中起到了积极的作用。 2.4司法制度的信息化建设 为了更好地实施数罪并罚政策，司法系统加强了信息化建设。通过建立全国联网的刑事犯罪信息数据库和档案系统，实现了对犯罪活动的全面掌控和信息共享，提高了司法工作的效率和质量。 三、数罪并罚政策的意义和影响 3.1提高刑罚的公正性和科学性 数罪并罚政策的实施使量刑更加公正合理，根据犯罪事实和犯罪主体的实际情况，对犯罪行为进行全面量刑，减少了刑罚的随意性和主观性。 3.2减少犯罪活动的发生和再次发生 通过对犯罪行为的全面量刑，数罪并罚政策对犯罪分子产生较大的威慑力，可以有效减少犯罪活动的发生和再次发生。犯罪分子在面临更重的刑罚威胁时，更加谨慎考虑犯罪行为的后果，从而起到了预防犯罪的作用。 3.3促进社会和谐稳定发展 第 3 页 共 7 页
有期徒刑数罪并罚规定的司法适用问题研究
罚”之含 义也 存在 “前判 决针 对一人犯 数罪最终作 出的宣告刑 ”和“前判 决中各 个罪名的宣告刑”两种 不同的理 解。在《刑
法修正案（八 ）》通过后 ，由于根据数 罪并罚 时的有期徒刑 总和刑期是否超过 ３５年分 别设 置２ｏ年和 ２５年的最 高刑期 ，则上
述针对漏罪与新罪的数 罪并罚规 定在 司法适 用中产 生了不合理 、非正义的结论。这一问题 本质上是 一个司法适 用引发的
关键词 ：数罪并罚 ；有期徒 刑 ；并罚基准 ；新 罪；漏罪；区间；极值
中图分类号 ：Ｄ９２４．１
文献标 志码 ：Ａ
文章编号 ：１６７２—６２６Ｘ（２０１８）０４—０１０７－１８
一 、 由一则公务 员考试 真题引发 的思考
我 国现行《刑法 》在总则第 四章关于刑罚的具体运用中 ，通过单列一节作为第 四节 ，专门对数罪并罚制 度作 了明确规定 ，具体包括第 ６９、７０、７ｌ三个条文 ，分别涉及“判决宣告前一人犯数罪 的并罚 ”、“判决宣告后 刑罚执行完毕前发现漏罪 的并罚”、“判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚”三个方面的内容。其中 ， ２０１１年 ２月 ２５日由全 国人大常委会发布并于同年 ５月 １日开始实施 的《中华人 民共和国刑法修正案（八 ）》 （以下简称《刑法修正案（八 ）》），将原《刑法》第 ６９条修改为 ：“判决宣告 以前一人犯数罪 的，除判处死刑 和无 期徒刑的以外 ，应 当在总和刑期以下 、数刑 中最高刑期 以上 ，酌情决定执行的刑期 ，但是管制最高不能超过 三年 ，拘役最高不能超过一年 ，有期徒刑总和刑期不满三十五年的 ，最高不能超过二十年 ，总和刑期在三十 五年 以上的 ，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的 ，执行有期徒刑。数罪 中有判处有 期 徒 刑 和管 制 ，或者 拘役 和 管制 的 ，有 期徒 刑 、拘 役执 行 完毕 后 ，管 制仍 须 执行 。数罪 中有判 处 附加 刑 的 ，附 加刑仍须执行 ，其 中附加刑种类相同的，合并执行 ，种类不同的，分别执行。”这一修改表面上看是 回应 了刑
数罪并罚制度的实践难题及完善对策
数罪并罚制度的实践难题及完善对策（整理:___________单位: ___________邮编: ___________）——来自浙江省金华地区的情况报告为了准确适用我国刑法中规定的数罪并罚制度，更好地应对司法实践中出现的新情况、新问题，促进数罪并罚制度的完善，浙江省金华市人民检察院特组织课题组先后在金华地区的九个县（市、区）检察院召开了十八个座谈会，分别与公、检、法的办案一线干警就数罪并罚制度实践运作中遇到的问题进行了深入调研。
通过调研发现，当前数罪并罚制度的在实践运作中的问题主要体现在五大方面：即法院判决处理数罪时不并罚、少并罚的现象相当普遍；对判决宣告以前一人犯有同种数罪的是否实行并罚，存在分歧；普通犯罪与同类别特殊犯罪并存时，数罪并罚难以切实体现罪责刑相适应原则；数罪并罚情形下对于犯罪人能否适用缓刑，看法不一；数罪并罚案件中自首、立功等情节的评价做法不一，参差不齐。
现就调研情况进行整理述说，并在行文过程中尝试性给出一些建议性解决对策，以期为数罪并罚制度的实践发展和完善提供一些有益的参考。
一、数罪并罚制度概述（一）何谓数罪并罚？数罪并罚是我国刑法适用的基本制度之一，也是当代世界各国刑事法律制度的一项十分重要的内容，其最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。
数罪并罚（Combined punishment for several offenses）是指一个人在判决宣告以前犯有数罪，或在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，或者被判刑的犯罪分子在刑罚执行完毕以前又犯新罪，审判机关依照刑法规定的数罪并罚的原则和方法对一人所犯的数罪进行合并处罚。
数罪并罚应同时符合以下三个条件：第一，必须一人犯有数罪。
这是数罪并罚的前提条件，如果一个人的行为不构成数罪，就谈不上对数罪进行合并处罚。
关于一罪与数罪的区分标准，中外刑法理论中主要有行为标准说、危害结果标准说、法益标准说、犯罪构成标准说等观点，目前犯罪构成标准说是我国刑法学界的通说。
有关数罪并罚的若干思考
有关数罪并罚的若干思考【摘要】数过多或者过少的提醒。
感谢配合！本文主要探讨了数罪并罚这一司法概念。
在背景介绍中，分析了数罪并罚的起源和发展背景，引出了对数罪并罚的研究目的。
接着从概念解释入手，阐述了数罪并罚的含义和理论依据。
随后分析了数罪并罚的合理性及实施困境，探讨了在司法实践中该机制的运用情况。
最后评估了数罪并罚对社会治安的影响，提出了数罪并罚的现状和未来发展趋势。
通过本文的分析，读者将对数罪并罚有一个深入的了解，对未来司法实践和法律立法有所启示。
【关键词】数罪并罚、司法、社会治安、合理性、实施困境、运用、现状、发展趋势1. 引言1.1 背景介绍数罪并罚是指对犯罪嫌疑人或被告人因犯有多个罪行而作为整体进行量刑的一种司法制度。
这一制度被认为可以有效减少犯罪分子犯罪的成本，同时也被批评为有可能导致犯罪分子受到不当的惩罚。
由于数罪并罚制度与司法公正、效率等方面有着密切的联系，因此一直备受学者们的关注和研究。
随着社会的不断变革和发展，数罪并罚制度也在不断完善和调整。
在这样的背景下，对数罪并罚进行深入的思考和研究显得尤为重要。
本文旨在从不同角度对数罪并罚进行探讨，以期为相关研究提供一定的参考和借鉴。
1.2 研究目的数统计、格式要求等。
是指明本文对数罪并罚这一司法制度的深入探讨所要达到的目的。
在研究目的部分，我们将对数罪并罚的背景和基本概念进行介绍，明确本文关注的焦点和问题，并指出研究的意义和价值所在。
在本文中，我们将通过对数罪并罚的合理性、实施困境、司法实践和社会影响等方面的讨论，深入探讨数罪并罚在司法领域的作用和影响，旨在为完善我国法律体系提供参考和建议。
我们也将对数罪并罚的现状和未来发展趋势进行分析和展望，从政策和实践的角度出发，为未来的研究和实践提供指导和借鉴。
希望通过本文的研究，可以增进对数罪并罚制度的理解和认识，为促进社会治安和法治建设作出贡献。
2. 正文2.1 概念解释数罪并罚是指在一个犯罪事实的基础上，依法对犯罪分子同时适用多个犯罪处罚的制度。
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拘役和有期徒刑实行数罪并罚问题的思考
拘役和有期徒刑属于非同种有期自由刑，在判处实刑的情形下两者之间如何实行数罪并
罚，法律没有明文规定，刑法理论和司法实践亦存在不同认识，如果对被告人决定适用缓刑，
在判决主文表述方式上更是存在争议。例如下面这起案例：被告人蒋某因涉嫌危险驾驶罪，
于2013年3月3日被取保候审。同年4月19日23时许其驾驶二轮摩托车，在城区某路段与
同方向被害人徐某所骑电动车发生交通事故，致被害人徐某当场死亡，被告人蒋某逃离事故
现场。经交警部门认定，被告人蒋某负该交通事故的主要责任。同年5月6日，被告人蒋某
主动到公安机关投案并如实交代了犯罪事实。在法院审理期间，被告人的亲属与被害人亲属
达成刑事和解，履行了全部民事赔偿义务。 鉴于该案的特殊性，审理法院在综合考量被告人
蒋某的犯罪情节和后果的基础上，从矛盾化解的角度考虑拟对其适用缓刑。由于被告人蒋某
在判决宣告以前一人犯数罪，需要对其实行数罪并罚，其所犯两个罪行依法分别应当判处拘
役和有期徒刑，而合议庭对本案的处理方式尤其是判决主文的表述方式存在争议。第一种意
见认为应当判决被告人蒋某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金；犯交通肇事罪，判
处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金；
第二种意见认为应当判决被告人蒋某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚
金；犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，数罪并罚，决定执行拘役二个月，
有期徒刑二年六个月，缓刑三年三个月，并处罚金；第三种意见认为应当判决被告人蒋某犯
危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金；犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪
并罚，决定执行拘役两个月，有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金。这三种不同意见
实质上为我们提出了这样的问题：如何对拘役和有期徒刑实行数罪并罚？在适用缓刑的情形
下，此类案件判决主文应当如何表述？ 一、拘役与有期徒刑数罪并罚问题探析 对于数罪并
罚，我国刑法采用的是以限制加重为主的原则，兼取并科原则和吸收原则。目前关于拘役和
有期徒刑实行数罪并罚并无明确的法律或司法解释可以适用，理论界和实务界主要有三种观
点，即分别执行说、吸收说和折抵说。分别执行说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应
先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役。[①]吸收说主张
采用重刑种吸收轻刑种的规则决定应执行的刑罚，即只执行有期徒刑，拘役不再执行[②]折
抵说主张先将轻刑种的刑期换算为重刑种的刑期，再按限制加重原则实行并罚，但是拘役一
日折抵为有期徒刑的期限多少仍然存在较多分歧意见。 比较上述三种观点，吸收说实际上采
用了吸收原则，其最致命的缺陷就是无法解决一种情况，即当数个罪分别被判处拘役，且数
个被判处拘役的罪按限制加重原则确定的刑罚在6个月以上1年以下，另外还有一个罪被判
处有期徒刑最低刑期6个月，此时拘役的刑罚高于有期徒刑的刑罚，若再按有期徒刑吸收拘
役的原则处罚的话，明显是重刑轻判。[③]折抵说表面上符合刑法第六十九条的限制加重原
则，但是由于拘役和有期徒刑在性质、剥夺自由之程度、监管方法、执行期间享受的待遇和
引发的法律后果等方面存在差异，法律对于拘役和有期徒刑之间的期限并未明确规定换算方
法，在具体实践中法官并不能随意适用，因而也不具有可操作性。 分别执行说考虑了有期徒
刑与拘役之间存在的性质差异，并不违反限制加重原则，且有一定法律依据。最高人民法院
1981年7月27日（81）法研字第18号《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有
期徒刑应如何执行的问题的批复》，该批复规定“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一种刑
种，执行的方法也不同，如何按照数罪的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因
此仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号关于对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执
行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制的复函意见办理”。 之后，最高人民法院研究室
在1988年3月24日对陕西省高级人民法院《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新
罪应如何执行问题的电话答复》中也指出：“被判处拘役宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期
限内，如果再犯新罪被判处有期徒刑的，应根据刑法第七十条的规定，撤销缓刑，对新罪判
处有期徒刑。