评中国近代的法学家

评中国近代的法学家—以伍廷芳、吴经熊为例摘要：自清末沈家本改法修律以来，中国便开始了法律现代化的进程，在这一以进程中，一批深受西方法学思想影响的先进中国人为了中国的法律现代化，为了中国的民主法制，潜心钻研，努力创新，为中国的法律现代化，为中国人的法律开化做出了重大的贡献。

关键词：法学家，法治，西方自清末沈家本改法修律以来，中国才真正开始法律现代化的进程，在这一进程中，西方的法治理念，法律制度被不断介绍到中国来。

参与并推动这一进程的正是一批深受西方民主法治思想影响的近世法学家，期间经由法律移植建设“现代化法制”，将老大中华从“帝制中国”推转为“法制中国”，是这以进程中极其重要的诉求。

一、概述清末以降，民国开元，中国正遭受亘古未有之大变局，沈家本作为清廷变法修律之主要组织者，也只能以“折冲樽俎，模范列强”[1]作为法律变革的宗旨。

正是在这种以“咸谓非取法欧美，不足以强国”[2]的理念中，一部分先进的中国人，抛家舍业，负笈海外，取法欧美，给中国知识界带来了先进的法学思想。

举其荦荦大端者计有伍廷芳、董康、王宠惠、王世杰、吴经熊、杨鸿烈、程树德、钱端升、徐朝阳、梅汝璈、胡长清、林纪东、张志让、张君砺、丘汉平诸公，亦有像蔡枢衡、王伯琦、李浩培、倪征、王铁崖等后来者。

[3]他们均学有所成，各精一业，马工枚速，蔚成专家，采撷律学，征引西学，尤以开启现代汉语法学而垂史，而且按照西方宪政之理念，改造我国民之民主法律观念，终奠定我国百年法学之基石；但因世道人心遽变，不少人雄才难展，未臻大家，但其所代表一民族于法之孜孜诉求，却仍有其不可替代位置。

其中伍廷芳公者，生于新加坡，小即办报出版，即长成负笈英伦，学于林肯法律学院，毕业后即以“华人之充外国律师者，以先严为第一人也。

”[4]1898[1]《清朝续文献通考》卷247[2]《清史稿·刑法志》[3]若严格区分个人所处时代，则应以孙中山1912年于南京建立临时政府至蒋介石1949年逃离大陆为准，以上所列诸公有出生于清朝亦成名于清朝者如伍廷芳（1842年）、董康（1867）王宠惠（1881年），而大多是出身于清末却成名于民国者；且以上诸公大多有留洋经历，并于政学两届均享大名，握有大权者亦不乏其人。

[4]转引自范守义：《伍廷芳：中国近代外交家、法学家和事业家》，载《外交学院学报》，2001年第1期，第47页；伍朝枢《伍廷芳博士哀思录》“哀思”，第43页年2月上《奏请变通成法折》，竭陈“轻典重典，时为损益，伊古以来，帝王不相沿袭”之理[1]。

又奉旨改革律例，至1905年4月24日上光绪帝《奏除律例内重法折》时止已编译完德意志刑法、裁判法、俄罗斯刑法、日本的现行刑法、改正刑法、陆军刑法、海军刑法、刑事诉讼法、监狱法、裁判所构成法、刑法义解,法国的刑法以及英国、美国的零散的论述等[2]。

除此之外，伍廷芳又首创依各国之律例增开印花税，又续订商律中之破产律，旨在使“有成之商业，咸得有维护”。

辛亥旗举，声嘶泪竭，上书清廷，赞成共和，终不为所附，愤而追随中山先生，执掌外交与财政。

著有《美国观察记》、《共和关键录》，编有《大清新编法典》。

如吴经熊公者，既为名教授，又为重要立法者，不仅成功于律师实务，且作为法官被誉为“大法官宝座上之所罗门王”，他实在是中国法学界获得世界声誉之第一人。

自清末“务期中外通行”的改法修律活动以来，吴经熊作为东吴大学之优秀毕业生，又求学密歇根大学法学院，以弱冠之龄与美国法学界耆宿霍姆斯通信，正是在这些通信中，霍姆斯提出了“当它形成一个发达的法典时，最主要的问题是占支配地位的社会力量需要什么以及这些力量是否想使该法典强固到足以忽视可能遇到的任何阻力的进步”[3]，两人几成忘年之交。

霍姆斯的思想深深的影响了他，几年以后在他成为上海特区高等法院的首席推事后，他在给霍姆斯的信中，热情地写到：“我会有很多机会在法院表现创造力，我将使中国的法律霍姆斯化”。

[4]在此之前吴经熊曾得到卡内基国际和平基金会的资助去德法等国进行游学，在那里他有幸结识了新康德主义法学的创始人施塔姆勒，他详细比较了霍姆斯和施塔姆勒二人思想的差异，之后用德文写就了《法律哲学的认识问题》，并试图调和两人的思想，于是在《密歇根法律评论》上法表了《霍姆斯大法官之法律哲学》一文，他认为施塔姆勒提供了验证人类行为普遍行为之法律部概念，霍姆斯则呈现与具体分析了现实生活中的法律现象；法律的概念和法律的知觉都是人类法律自身自我展现的不同形式。

回到美国后受庞德之邀研究社会法学，遂引为知己。

对于庞德以社会利益为中心的理论，主张法律获得认可乃是基于社会利益的要求，因此法律的研究必须佐以社会科学。

吴经熊对庞德的推崇真是“犹如孔子之删订诗书”[5]此后吴熊回国，即担任新设立的东吴大学法律学院院长一职；1928年编译出版了平生第一部著作《法学论丛》，在其中总结了他前半生的法律观点；在《法律三度论中》，他指出，在任何时间与空间中，均[1]伍廷芳：《奏请变通成法折》，载丁贤俊、喻作凤编，1993，伍廷芳集，50，北京：中华书局[2]范守义：《伍廷芳：中国近代外交家、法学家和事业家》，载《外交学院学报》2001年第1期，第49页[3]转引自曾建元：《跨越东与西——吴经熊的人与思想素描》，载《清华法学》第四辑；博登海默，《法理学——法哲学及其方法》结构群编译，174页，台北，结构群文化事业有限公司，1990.[4]王健：《跨越东西方：法学家吴经熊》，载《比较法研究》，1998年第2期，218[5]曾建元：《跨越东与西——吴经熊的人与思想素描》，载《清华法学》第四辑，84不存在任何抽象的法律；在实际生活中，只有具体特定的法律（laws），而无法律自身（law），每一个特定的法律都有特定的时间度、空间度与之相关的事实度[1]，其论述的观念实质说乃是霍姆斯的实用主义法学的基本观点。

此后胡汉民在立法院成立演说《三民主义之立法精义与立法方针》特别引用《法律的三度论》观点阐述中国立法工作的要点[2]，由此可见此文之影响力。

1938年元旦受孙科之邀出任立法委员，投身官场，和张知本共同出任宪法起草委员会副委员长，其起草的宪法草案（即五五宪草）充满了浓厚的三民主义色彩，在此之前吴经熊接受了孙中山的三民主义思想，并成为其重要的阐述者。

与此同时日本大举侵略中国，国事日废，面对国事蜩螗的心情，加之好友袁家瑝的影响，在深研了但丁的《神曲》后，遂于1938年12月皈依天主教，这成为吴经熊生命的转折点，他信教至为笃诚，这是他法学思想又一活水源头。

此后吴经熊的生涯便多于教廷有牵涉，外交与政治事务占去了其大部分时间，此处就不多加论述。

吴经熊作为获得世界声誉的中国法学第一人，从小长在有着浓厚传统文化氛围的家庭中，终其一生，都受传统文化影响，不论其身在何处，但同时他作为基督徒对于基督教文化也有着至诚的信仰，这是影响他一生的两条线。

他以英文写作的法学著作，恰是为了向世界介绍中国，证明中国有能力实行法治，世界也应该倾听中国的呐喊。

二、近世法学家对于中国近代法制所做的贡献近世的法学家多有留洋的经历，对于西方的民主法制有极强的亲近感，正由于此，在中国法制初创之际，均起过良好的促进作用，具体贡献表现在：（一）为近世中国建立了良好的法制体系近世的法学家大多深沐西方民主法制之春风，对此都有极强的信念，因此回国后亦想建立类似西方的法制体系。

伍廷芳在给光绪帝的奏折中就建议废除凌迟、枭首等酷刑后，光绪帝便即下旨，“现在改定法律，嗣后凡死罪至斩决而止，凌迟及枭首、戮尸等项著永远删除。

······”[3]。

又伍廷芳受命修律，使得中国的旧刑律能够与西方各国刑律接轨，虽然最终未能实行，但其所内涵的民主、平等、法制思想深深冲击着中国人固有的“刑不上大夫，礼不下庶人”的传统观念。

又如吴经熊与张知本共同起草的“五五宪草”，经制宪会议通过，但因日本人的大举入侵而终致夭折，但草案中的部分设想却最终被吸引进了《中华民国宪法》中。

而且吴经熊早年在担任上海公共租界临时法院首席推事时审理的有关赌[1]王健：《跨越东西方：法学家吴经熊》，载《比较法研究》，1998年第2期，218[2]吴经熊：《法律的三度论》，洪玉钦译述，载《法学论文选译集》，8-9页，译者按台北中国文化学院城区部法律学系，1918；转引自曾建元：《跨越东与西——吴经熊的人与思想素描》，载《清华法学》第四辑，85[3]丁贤俊、喻作凤，1993，伍廷芳集，北京：中华书局博场地认定的加西亚案和关于女裁缝与其苛刻的定做人之间定作物之瑕疵与损害赔偿的民事诉讼的处理上均能秉持公平与正义，这也是这时期很多法官共有品质，绝不会因之当事人的任何因素就弃法律公正于不顾，如若实在没法，大不了挂冠而去而已。

他们的良好的法学素养，给当时民众树立了很好的典范，故当时民众有诉讼均愿去法院处理。

这对于开启民众的法律理念不啻有极其重大的意义。

（二）中国的法制有了极大的创新置身于“日处怗危，忧患切近”的清末时局中，伍廷芳不得不把改律修法与民族命运连接起来，自然而然地要视为“国际竞争事业”。

为了推动中国的法制创新，他进行了如下工作，“当经臣等酌拟大概办法，并遴选谙中西律例司员，分任纂辑；延聘东西各国精通法律之博士、律师，以备顾问；复调取留学外国卒业生，从事翻译；请拨专款，以资办公；刊刻关防，以昭信守各等因，奏明在案。

”[1]但在编译西方法律制度时，与伍廷芳一起负责修律的沈家本，对于引进西方法律与中国传统道德的关系，二人均无很好的认识，“其立论离法律与道德化而二之，视法律为全无关于道德化”。

[2]然对于治外法权问题，伍廷芳强调说：“夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，甲国之人侨寓乙国，即受乙国之裁制。

乃独于中国不受裁制，转予我以不仁之名，此极当幡然变计者也。

方今改订商约，英、美、日、葡四国均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。

”[3]吴经熊负笈欧美的几年可以说是尽受大师教诲，其在密歇根大学与霍姆斯的通信，在柏林大学与施塔姆勒的师生情，在哈佛大学与庞德的亲近感，使他在思想深受这几位当时法学大师的影响，以致他的学术著作，他在上海的推事工作完全是刻上了他们思想的烙印，当然这对于中国的法制来说全然是幸事，由此，中国法学便有了与世界接轨的诉求，他亦向世界证明中国有能力实行法治。

并且吴经熊用他的法学知识对中国进行的改造，虽然影响只是限于现代文明先进的上海地区，但其将中国司法的霍姆斯化，制作引导社会进化的判决的可能性，强调律师应该熟悉法律有观的背景，强调法律的生命在于经验而不在于逻辑，诚如庞德所说的那样：“一条法律的认可不在法律本身内，而是在社会要求它生效。

”[4]（三），为中国培养了大量的法学人才伍廷芳在担任修律工作时就向慈禧太后和光绪皇帝上奏请专设法律学堂一章，一曰定课程,即确定课程设置，其课程与当今法学院的课程极为相似；为加[1]范守义：《伍廷芳：中国近代外交家、法学家和事业家》，载《外交学院学报》，2001年第1期，第49页[2]《清史稿·刑法志》[3]伍廷芳，《奏请变通成法折》，载丁贤俊,喻作凤编，1999，伍廷芳集，50，北京：中华书局[4]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，结构群编译，166-175，台北结构群文化事业有限公司，1990快培养人才，定为三年制，并设速成科，一年半即培养出刑律、诉讼、裁判等法人才；一曰筹经费，由户部和各省出资，因培养人才将回各省任职；一曰广任用,即在新律颁发后人才极缺的情况下，大量培养法学急需人。