无效行政行为相关理论研究

无效行政行为相关理论研究摘要具有明显、重大瑕疵的行政行为是无效行政行为，无效行政行为不具有公定力，公民对无效行政行为拥有抵抗权，对无效行政行为的司法救济不受时效限制。

无效行政行为制度有利于实现法律对公民权利和行政权的平等保护，可以有效地约束行政权的行使。

[关键字] 无效行政行为抵抗权司法救济平等保护行政行为是指行政主体在依法行使行政职权的过程中实施的能够产生法律效果的行为。

从大的方面可以把行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为，本文所要探讨的是具体行政行为，是行政主体针对具体的人、具体的事所作出的行政行为。

下文若无明确的说明，所提行政行为均指具体行政行为。

一、无效行政行为的概念本文所探讨的无效行政行为，是指根本不具有法律效力的形式行政行为，换言之，其具有行政行为的表面形式，但不具有行政行为的有效要件。

理论界通说认为：具有明显、重大瑕疵的行政行为是无效行政行为，“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时，无效。

”①在我国无效行政行为还是一个学理上的概念，关于无效行政行为的研究还不够成熟。

要搞清无效行政行为概念的内涵，还需要将其与违法行政行为、行政行为的废止、假行政行为作一番比较。

（一）无效行政行为与违法行政行为无效行政行为不等于违法行政行为，无效是相对于有效而言的，违法是相对于合法而言的，二者属于不同的价值判断。

违法的行政行为不一定是无效行政行为，合法的行政行为也可能无效。

无效行政行为自始无效、确定无效、当然无效。

不会因为事后的程序① [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，第250页上或其它的救济而变得有效，而违法行政行为可因撤销而失去法律效力，但是在撤销之前有效，行政相对人要受其约束。

同时，无效行政行为与违法行政行为最大的区别在救济上：对无效行政行为，相对人拥有直接的抵抗权，对无效行政行为所设定的权利义务可不予尊重和配合。

关于这一点，笔者将在下文作更详细的论述。

而对于违法行政行为，只可由有权机关来进行审查认定，在做出违法确认之前，行政行为有效，行政相对人须予以尊重。

其次，对无效行政行为的救济不受期限的限制，相对人在任何时候均可对其提起确认无效之诉，而对违法行政行为，相对人提起的撤销之诉有期限限制，超过法定的期限则丧失救济。

（二）无效行政行为与行政行为的废止行政行为的废止是指行政行为赖以存在的客观环境和基础发生变化，行政行为不再具有存在的合理理由而被废黜的情况。

行政行为废止以后，不再具有法律效力。

其与无效行政行为的区别在于：无效行政行为自始无效，因无效行政行为导致的状态必须加以恢复，给相对人造成的损失要赔偿，若是无效的受益性行政行为，相对人无过错的，则依信赖保护原则加以确认，否则，撤销其受益，恢复到行为前的状态。

行政行为的废止不具有溯及力，相对人在废止之前所取得的利益受法律保护，废止前的所确立的权利义务关系具有稳定性。

（三）无效行政行为与假行政行为无效行政行为与假行政行为也有重大的区别。

假行政行为又称之为行政行为的不存在，是指“不具有行政行为成立要件，但具有一些行政行为表面形式的非行政行为”①。

按照叶必丰教授在《假行政行为》中的观点，假行政行为可以分为四种形态：不具备行政权能的行为、没有运用行政权的行为，不存在行政法律效果的行为、不存在表示行为的主观意志。

叶必丰教授根据行政行为成立的四个构成要件，详细地分析了假行政行为的四种形态，笔者对此表示赞同。

对假行政行为，由于其根本不是行政行为，所以不能对其提起①叶必丰：《假行政行为》，载《判例与研究》1998年第1期行政诉讼，而只能通过其它的诉讼加以救济。

对无效行政行为，虽然其具有明显、重大瑕疵，但其本质还是行政行为，公民可以通过行政诉讼来确认其无效。

二、无效行政行为的理论依据叶必丰教授认为，行政行为具有先定力、公定力、确定力、约束力、执行力和存续力。

行政行为具有公定力已经得到学术界的一致认可，公定力是指行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经国家机关依法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待。

行政行为的公定力支持着行政行为的推定有效性，是无效行政行为理论产生的一大障碍，要想证明无效行政行为理论的合理性则必须跨越行政行为公定力这一屏障。

根据现在学术界的研究成果，公定力被分为“完全公定力”和“有限公定力”两种学说，“完全公定力”说继承传统的公定力观点，认为行政行为一经做出即推定其合法有效，不经有权机关撤销，具有对世效力。

叶必丰教授持此观点。

“有限公定力说”打破“完全公定力说”的束缚，指出某些行政行为由于其明显、重大的瑕疵，将不受公定力的保护，如无效行政行为。

弗雷纳说：“无效行政行为因为它的外观而无效，任何人可以无视其存在”，日本学者美浓部达吉认为：“无效行政行为是行政行为公定力的例外”，杉村敏正业说：“设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在，且该瑕疵客观上又系明白，这时如果照样坚持其公定力之理论，恐有过分偏重行政权利益之讥。

”①因此，“有限公定力说”一方面并不否认行政行为的公定力，另一方面为无效行政行为的产生和发展提供理论源泉。

无效行政行为理论并非法学家凭空捏造的产物，恰恰相反，司法实践的呼求使得法学家们突破了传统的理论。

在司法实践中存在大量无效行政行为，如针对农民和企业的乱收费、乱摊派问题，农民可以拒绝交纳，企业可以不予理睬。

但是在理论上没有正确的界②转自叶必丰著：《行政行为的效力效力研究》，中国人民大学出版社，第77页定，在法律操作上也无相关的程序，最后只能是大而化之，草率了事。

所以现实的呼唤以及理论上的突破，为无效行政行为的产生准备了条件。

其实关于无效行政行为，大陆法系早就有相关的研究，已经建立了比较完善的理论体系，并在行政法典中予以确认。

例如《联邦德国行政程序法》第43条第2、3项规定：“违法行政行为未被撤销、废止、以其他方式终止或通过期限届满或其他方式消灭之前，持续有效”，但“无效行政行为自始不产生效力”。

《葡萄牙行政程序法》第134条规定：“无效行政行为不产生任何法律效果，不需取决于宣告无效”，“任何利害关系人可随时主张行政行为无效，任何行政机关或法院可随时宣告行政行为无效”。

我国《澳门行政程序法》第115条规定：“不论是否宣告无效，无效行政行为均不产生任何法律效果”，“任何利害关系人可随时主张行政行为无效，任何行政机关或法院可随时宣告行政行为无效”。

我国台湾地区“行政程序法”第110条第3款规定：“行政处分未经撤销、废止、或未因其他事由儿失效者，其效力继续存在。

无效之行政处分自始不生效力”。

由此可见无效行政行为理论早已确立，并是一项较为成熟的法律制度。

三、无效行政行为的判断具有明显、重大瑕疵的行政行为是无效行政行为。

“明显重大说”是学术界判断无效行政行为的通行标准，该标准具有一定的合理性。

明显表明瑕疵的突出性；重大表明瑕疵的严重性。

“明显重大瑕疵的判断既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的、理智的公民的认识”①也就是说，一个正常、善良的公民凭借自己的理性观察就可以判断无效行政行为的存在。

对无效行政行为的判断权并非如某些学者所言由国家垄断，公民也应该享有判断权。

这是无效行政行为的题中之义，如果公民无此权利，那么，引入无效行政行为就毫无意义，公民对无效行政①[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，第251页行为的抵抗权也不存在，无效行政行为理论将不具有存在价值。

虽然“明显重大说”得到普遍的承认，但由于其太抽象，公民很难具体运用。

为了更好地判断无效行政行为，某些学者提出将无效分为绝对无效和相对无效，①笔者赞成这种观点。

绝对无效是指在法律法规中明确规定的无效行政行为，对绝对无效行政行为应该采用列举式规定，既便于公民直接运用，又便于司法机关审查时引用。

列举式规定应该明确无误，不能含糊不清，否则，又将陷入争议之中，形同虚设。

我国目前只有零星几条关于行政行为无效的规定：例如《中华人民共和国土地管理法》第78条：“无权批准征地、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超过批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效”；《国家公务员管理条例》第80条第12项规定：“对不按编制、限额、所需职位要求及规定资格条件进行公务员的录用、晋升、调入和转入的，宣布无效。

”《中华人民共和国行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。

”这些法条都可视为对无效行政行为的具体规定。

在德国行政程序法中，第44条第2项具体列举了6种具体无效行政行为，②具有一定的合理性，可以在以后的立法中借鉴参考。

相对无效是指按照“明显重大说”认定为无效的行政行为，相对无效行政行为比绝对无效行政行为更难判，尤其是对于重大而非明显瑕疵的行政行为，公民的判断很可能不被行政主体接受，一旦两者发生冲突，行政主体采取强制执行措施，公民将受到更大的损失。

因此，公民应该首先判断行政行为是否为绝对无效，然后再看其是否为相对无效，相对无效最好交由司法机关来判断，寻求司法救济。

但还有一个问题，就是程序明显违法而实体并不违法的行政①王太高：《无效行政行为制度研究》，载《河北法学》第20卷第2期②[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，第252页行为应如何对待？根据德国联邦行政程序法第46条规定，即使程序违法，“如果事实上不可能做出其他决定”①，那么，行政行为依然有效。

而对于程序违法，第45条规定了补救和治愈的方式。

因此，在列举中应该注意对非严重违反程序的行为不应以无效论之。

若公民以程序明显违法而判断其为无效行政行为并予以抵抗，怎么办？笔者认为，公民不应为此承担责任。

因为作为普通公民，相对于实质正义，程序正义更容易识别，不能对其苛以重责。

因此对无效行政行为的判断十分重要，是公民行使抵抗权的前提，错误的判断、错误的抵抗将给公民带来不利的后果。

四、公民对无效行政行为的抵抗权公民的抵抗权是指行政相对人为保护自身合法权益而对行政主体作出的无效行政行为的不服从和直接抵制。

无效行政行为对公民来说等于没有行政行为的存在，公民对无效行政行为赋予他人的权利可不予尊重，对无效行政行为施加的义务可以拒绝履行。

(一)抵抗权的界定公民的抵抗权是指公民对无效行政行为的抵抗权，是一种行政抵抗权，而不是对司法判决的抵抗权。

抵抗权的行使范围应该受到严格的限制，不可太广，否则就会出现抵抗权的滥用，造成社会的动荡。

抵抗权不同于正当防卫，正当防卫是指：“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，并对不法侵害人造成必要损害的行为”②。