略论民事二审发回重审制度

略论民事二审发回重审制度
一、概念及价值
民事二审发回重审是指，在民事诉讼二审审理阶段，二审法院为履行上级法院对下级法院的监督职责，在认为一审判决存在认定基本事实不清，或者存在严重违反法定程序时，裁定将一审判决撤销，将案件发回一审法院重新审理的制度。

二审发回重审制度在维护当事人的审级利益，强化上法院对下级法院的监督，确保案件在实体和程序上的公正等价值上具有不可或缺的作用。

尽管2012年新的《民事诉讼法》相较于旧的《民事诉讼法》对于发回重审制度的构建进一步完善，但未根本杜绝发回重审案件随意性较大、基本事实不清标准模糊等问题。

笔者在求学的同时，亦从事司法实务工作，对此颇有感触，故以实证分析的方法，对民事二审发回重审制度进行分析并试图提出一些浅薄的见解。

二、从实证分析中发现问题
笔者统计了某中级人民法院自2017年5月1日至2018年4月30日期间发回重审案件的情况。

该中院在此期间共审结民事二审案件1274件，其中发回重审案件149件，发回重审率为11.7%，发回重审率处于高位运行的状态。

在对这149件案件进行逐—研读的基础上，将发回重审理由呈现的特点简单梳理如下；
通过对发回重审案件理由的梳理，以及笔者在实务工作中接触到的发回重审案件的感悟，笔者认为发回重审制度在司法实务中至少存在以下几个方面的问题：
（一）发回重审的次数限制问题
因旧《民事诉讼法》对发回重审次数无限制，致发回重审次数过滥的问题为业界所诟病。

新《民事诉讼法》吸取了此教训，对发回重审的次数进行了限制，即对己发回重审的案件不得再次发回重审，此举有效的回应了问题。

但是，新问题又随之出现，如已发回重审的案
件又出现严重的程序违法的问题，二审法院是否无视程序违法而直接审理裁判？比如发回重审的案件应当回避的法官未回避、违法缺席判决等，这些都是严重影响当事人诉权的违法行为，如二审不能再次将该案发回重审，当事人的诉权如何保护。

再如，一审法院对发回重审案件多少具有抵触情绪，其已明知二审法院不可能再次发回重审，因此只需履行开庭程序，事实认定、判决结果原封不动送呈二审法院的案例并不鲜见。

这样，发回重审制度设计的程序和实体纠错功能难以实现。

（二）发回重审的事实判断问题
从上述统计中可看出，因事实不清的判断标准不是很明确，导致二审法院以该条为由发回重审的居多。

尽管《民诉法司法解释》第335条明确了主体资格、案件性质、权利义务等为基本事实；但如何判断这些基本事实不清则不甚明确，这导致事实不清被作为发回重审的口袋理由，增加了二审裁量的随意性和权力寻租空间。

（三）发回重审裁定的说理问题
从上述统计中可见，简单以事实不清、程序违法为由发回重审的案件占据了发回重审案件的半壁江山。

发回重审裁定只是简单引用《民事诉讼法》第一百七十条，对于何谓事实不清或者哪里程序违法却惜墨如金，没有在裁定书中体现，或者在内部发回重审函上有所说明。

这得不到当事人对于发回重审的理解和监督，认为二审法院是回避矛盾，一、二审法院在相互推诿。

（四）发回重审的制约问题
从上述对发回重审理由的统计来看，有些理由作为发回重审的理由是难以成立的，比如一审适用简易程序审理案件的问题，根据《民事诉讼法》第一百五十七条之规定，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件可以适用简易程序审理。

但是否事实清楚、权利义务关系明确、争议不大是—个主观判断问题，各人认识不同，观点各异，以此为由发回重审体现了二审裁量的随意性。

因发回重审未行实体处理，当事人对实体权利的胜诉还抱有希望，因此，尽管对
发回重审不甚满意，但因未涉实体利益，其对二审法院的矛盾不甚尖锐，故发回重审成为二审法院回避矛盾的常用手段。

而在案件质量监督上，基于普遍的司法理念在于重实体、轻程序，案件评查一股不涉及该类案件。

因此，对发回重审的制约机制不足，加上回避矛盾的动因，发回重审案件的随意性凸显。

三、完善发回重审制度的建议
（一）案件发回重审的次数限制问题
新《民事诉讼法》第一百七十条规定案件不得再次发回重审。

这种“一刀切”的做法不利于保护当事人的诉权，应区别事实问题或程序问题而作不同处理。

如是事实问题，二审可以发回重审一次以查清事实。

因为，案件可查明的事实可能永远也不能还原客观事实，二审可以根据已经查明的事实作出判断，而不需要反复发回重审；而且，二审不仅是法律审，也是事实审，其有查清事实的义务。

关于程序问题，因程序问题反映的是诉讼的进程，二审法院难以不通过发回重审纠正一审的程序问题以保障当事人的程序利益。

对于反复出现的严重程序问题，应当放宽发回重审次数的限制及可指定其他法院审理。

因此，建议可将《民事诉讼法》第一百七十条第二款修正为“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得以事实不清为由再发回重审；原审人民法院对再次被发回重审的案件作出判决后，当事人又提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回原审人民法院重审，但可以指定辖区内其他法院审理”。

（二）事实认定的标准问题
法律事实不能等同于客观事实，只能最大限度接近客观事实。

首先，对于基本事实的认定，要摒弃那些以内心确信的客观事实来衡量法律事实的心理。

一些二审法官为了追求其内心认为的事实，即以事实不清为由发回重审，而不顾一审法院已穷尽手段查明了应查明的基本事实。

其次，诚如作文的要素有时问、地点、人物、经过、结果一样，基本事实也有其构成要素，笔者认为只要对其构成要素查明，就不得认定为事实不清。

如某基本事实要素有A、B、C、D四项，当事
人仅对A、B项举证质证，一审法院也只查明了A、B项事实，对C、D项事实无所涉及，如据此判决，则该判决可认定为基本事实不清。

但如当事人对A、B、C、D四项都进行了举证，仅是个别举证不充分，二审法院不宜以认定基本事实不清发回重审，应在可查清事实的基础上，根据举证规则，分清责任，进行判决。

如二审法院据此发回重审，则无疑变相给予负有举证责任而举证不力的当事人重新举证的机会，有违程序公平。

（三）应赋予当事人选择权
在一起机动车交通事故责任糾纷案件中，某A身亡，其妻与子女提起诉讼，一审法院判决后，其妻与子女不服判决提起上诉。

二审查明，某A的父母健在，但未作为共同原告参加诉讼，根据《民事诉讼法》第一百三十二条及《民诉法解释》第七十三条、第七十四条之规定，是为遗漏必要的共同诉讼当事人，应当发回重审。

但一审判决在实体处理上并无不当，发回重审仅是弥补程序问题，对当事人的实体利益并无影响。

法官通知了某A父母到庭释明一审程序问题及征询其处理意见，A父母书面表示，不追究一审程序问题，服从二审法院判决并请求不要发回重审。

但合议庭多数意见认为，发回重审制度没有赋予当事人选择权，一审程序违法须通过发回重审才能纠正，故将此案发回。

后该案仅是增加了A父母为共同原告，终审结果与原判无异。

有学者不同意当事人对发回重审享有选择权，认为尽管民事诉讼是遵循不告不理及当事人有权对自身权利进行处分，但一旦当事人将争议提交给法院，就是同意法院对该争议进行管辖且认可法院的裁判，法院就享有审理案件作出裁判的权利。

有学者主张，对于程序违法的案件是否发回重审，可引进当事人参与机制，由当事人自主作出选择。

笔者赞同后一观点，因程序违法发回重审，无外乎在于保障当事人的诉权，应尊重当事人处分权利的自由。

在当事人作出书面承诺后，可以视为其诉权得以保障，从而不予发回，避免诉累。

但应对当事人选择权加以一定限制，即诉权受损人自愿放弃对受损权利的弥补，且没有损害国家、社会公共利益及他人的合法权益的，可不需发回。

（四）强化文书说理，取消发回重审函
对于发回重审的案件，二审法院通常只在发回重审裁定上引用《民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项或（四）项作为理由，未对何为基本事实不清，何处程序违法作过多表述，而是通过发回重审函的形式对上述发回重审理由进行细化。

这一方面导致了当事人对于本案发回重审的不理解，有违司法公开原则；另一方面也会使上下级法院的监督与被监督关系变为领导与被领导关系，剥夺了当事人的审级利益。

因此，应取消发回重审函的做法，增强发回重审裁定书的说理性，在裁定书中指明一审判决程序违法或事实不清之处。

这样既可增强法官的责任感、限制自由裁量权，又可以引导当事人对审判权进行监督、符合司法公开的原则。

（五）强化对发回重审案件的评查监督
在法院目前的考评机制下，重对被发回重审案件承办法官的评价，而轻于对作出将案件发回重审的合议庭的监督。

发回重审往往被认为是一审法院的错案，但却不会审查二审法院作出该发回重审决定是否错案，且因发回重审案件不对当事人的实体权利进行处理，不用面对当事人的压力。

因此，发回重审案件成为二审法院回避疑难案件的重要处理方式之一，成为案件监督的盲区。

应建立二审发回重审案件的评查监督机制，首先，因发回重审案件对一审承办法院影响较大，在对一审法官作错案认定时，应听取一审法官的申诉，而将案件发回重审的合议庭负有解答之义务；其次，在案件评查中，应重点评查发回重审的案件，对发回重审的必要性做出认定。

必要时，评查组可要求合议庭就发回重审的理由作出说明；再次，将强化说理的裁定书在互联网上公开，接受社会监督。