见危不助的消极不作为可与积极作为构成事中共犯
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■案号 一 审：（2011）奉刑初字第 879 号
【案情简介】
公诉机关：上海市奉贤区人民 检察院。
被告人：徐汉坤。 被告人：陈玉松（系被告人徐 汉坤姨夫）。 上海市奉贤区人民检察院指 控，2011 年 6 月 2 日 23 时许，被告 人徐汉坤事先将被害人陈某带至 上海市奉贤区柘林镇胡桥村窑桥 318 号 被 告人 陈 玉 松 暂 住 地 ，采 用 打耳光、按压等手段强行与被害人 陈某发生性关系。 其间，被害人陈 某反抗并向在同一房间内的被告 人陈玉松求救，被告人陈玉松放任 不管， 致使被告人徐汉坤强奸得 逞。 公诉机关认为，被告人徐汉坤、 陈玉松的行为已构成强奸罪。 庭审中，被告人徐汉坤对强奸 罪的罪名和犯罪事实无异议。 被告 人陈玉松辩称其没有实施和帮助 被告人徐汉坤实施强奸的行为，反 而对被告人徐汉坤的行为进行了 口头劝阻，故认为公诉机关指控其 犯强奸罪不能成立。 上海市奉贤区人民法院经审
一、不作为行为与犯罪危害后 果之间必须具备刑法上的因果关 系
因果关系是认定犯罪和解决 行为人承担刑事责任的客观基础。 在刑法学上，所谓不作为犯罪的因 果关系，是指存在于不作为与它所 造成的危害结果之间的一种内在 的、本质的、合乎规律的引起与被 引起的联系。 不作为犯罪因果关系 的考察对象同作为犯罪不完全相 同。 不作为犯罪因果关系即不履行 特定的作为义务的行为与社会危 害结果之间的因果联系。 此种不作 为因果关系与特定的作为义务紧
【审判结论】
上海市奉贤区人民法院经审 理认为，被告人徐汉坤违背妇女意 志，采用暴力手段，强行与妇女发 生性关系，其行为已触犯刑法第二 百三十六条第一款之规定，构成强 奸罪。 被告人陈玉松留宿被告人徐 汉坤和被害人与其同房居住，两床 间仅有布帘相隔， 作为房间提供 者，被告人陈玉松负有相应的安全 保障义务；作为被告人徐汉坤的长 辈亲属，被告人陈玉松负有约束晚 辈不当行为的责任。 作为被害人当
案例 058 研究 文/褚玉兰 李晓杰
案例
20/2012
见危不助的消极不作为 可与积极作为构成事中共犯
【要点提示】 消极不作为行为与积极作为行为是否能够成立共同犯罪，如何进 行认定，其与道德层面上见危不助的行为如何作出正确区分，笔者认为需要重点把 握三个方面的内容：一是消极不作为行为与危害后果的发生是否具备刑法上的因果 关系； 二是消极不作为与积极作为之间是否具备共同犯罪中的共同故意和共同行 为；三是如何准确评价消极不作为行为在共同犯罪中所起的作用，然后方能依法作 出裁判。
案例
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20/2012
案例 研究 059
第二十六条第一款、第四款，第二 十七条之规定，判决：一、被告人徐 汉坤犯强奸罪，判处有期徒刑 3 年 六个月；二、被告人陈玉松犯强奸 罪，免予刑事处罚。
一审宣判以后，两名被告人没 有提出上诉，检察机关没有提出抗 诉，一审判决发生法律效力。
【评析意见】
本案中，对徐汉坤犯罪行为构 成强奸罪并无争议，在此也不再赘 述。 但被告人陈玉松犯罪行为是否 构成强奸罪存有争议，即如何对陈 玉松的消极不作为行为予以刑法 上的评价。 笔者认为实践中如何认 定消极不作为行为与积极作为行 为成立共同犯罪，以及与道德层面 上见危不助的行为如何作出正确 区分，需要重点把握三个方面的内 容：一是消极不作为行为与危害后 果的发生是否具备刑法上的因果 关系；二是消极不作为与积极作为 之间是否具备共同犯罪中的共同 故意和共同行为；三是如何准确评 价消极不作为行为在共同犯罪中 所起的作用，并依法作出裁判。
密相联。 换言之，只有与特定作为 义务有联系的不作为行为及其危 害结果，才是刑法因果关系所要研 究的内容，否则就会不当扩大不作 为犯罪因果关系的研究范围。 本案 中被告人陈玉松的消极不作为行 为与被害人的性自由权遭受侵害 具有刑法上的因果关系。
（一）被告人陈玉松对危害结 果的发生负有特定的避免义务
不作为的因果关系是以行为 人的特定义务为前提的，法律对不 作为犯罪的主体要求更高，除了需 要具备一般主体的条件外，还必须 是有特定义务的人。在不作为犯罪 中， 引起危害社会结果发生的原 因，除了行为人不履行特定的作为 义务之外，还包括自然力或他人的 行为。 也就是说，在行为人不作为 之前或者同时，在客观上已经存在 着或潜在着产生危害社会结果的 因果链条。 而行为人作为的义务， 也正是阻止或破坏这种因果链的 义务。 不作为的原因力就在于它应 当阻止而没有阻止事物向危险方 向发展，以至于引起了危害结果的 发生。 如巡逻警察在遇到歹徒行凶 杀人时，没有阻止救人，最终人被 杀害。 在这里，引起危害社会结果 发生的原因，除了巡逻警察不履行 特定的作为义务之外，还包括行凶 歹徒的杀人行为。 本案中被告人陈 玉松留宿被告人徐汉坤和被害人 与其同房居住，两床间仅有布帘相 隔，作为房间提供者，被告人陈玉 松负有相应的安全保障义务；作为 被告人徐汉坤的长辈亲属，被告人 陈玉松亦负有约束晚辈不当行为 的责任。 在被告人徐汉坤实施强奸 行为时，其当然具有阻止危害后果 发生的义务，这种特定义务来源的 种类应当属于法律行为引起的作 为义务。 就本案而言，我们在评价
理 查 明 ，2011 年 6 月 2 日 上 午 ，被 告人徐汉坤将被害人陈某带至本 市 奉 贤 区 柘 林 镇 胡 桥 村 窑 桥 318 号被告人陈玉松的暂住地。 当天晚 上 11 时许， 被告人徐汉坤采用打 耳光、按压身体等手段强行与被害 人陈某发生性关系。 其间，被害人 陈某反抗并多次向在同一房间内 睡在另一张床上的被告人陈玉松 求救，被告人陈玉松仅对被告人徐 汉坤作一般言词劝阻，之后即对被 告人徐汉坤继续实施的强奸行为 听之任之，致使强奸行为得逞。
时唯一的求助对象，在其人身未受 到暴力胁迫、实施救助不会损害自 身权利，且有救助的能力时，被告 人陈玉松并未积极履行上述义务 与责任，致使被告人徐汉坤的强奸 行为得以实行完毕，该消极不作为 行为与被害人的性自由权遭受侵 害具有刑法上的因果关系。 在主观 方面，虽然被告人陈玉松与被告人 徐汉坤并未实施强奸的事前通谋， 但在被害人明确向陈求救以后，陈 仅以言辞稍微制止，其后便任由徐 肆意实施奸淫行为，对事态的发展 持听之任之的放任态度，具有间接 故意， 构成共犯关系上的事中故 意。 因此，被告人陈玉松与被告人 徐汉坤构成强奸罪的共犯。 被告人 徐汉坤直接实施了强奸行为，在共 同犯罪中起主要作用，系主犯。 鉴 于被告人徐汉坤在庭审中能自愿 认罪，可酌情从轻处罚。 被告人陈 玉松为强奸行为提供帮助，在共同 犯罪中起辅助作用，系从犯，依照 刑法第二十七条之规定，并根据其 犯罪情节， 依法可对其免除处罚。 为严肃国家法制，保障妇女的性权 利不受侵犯，依照刑法第二百三十 六条第一款， 第二十五条第一款，
【案情简介】
公诉机关：上海市奉贤区人民 检察院。
被告人：徐汉坤。 被告人：陈玉松（系被告人徐 汉坤姨夫）。 上海市奉贤区人民检察院指 控，2011 年 6 月 2 日 23 时许，被告 人徐汉坤事先将被害人陈某带至 上海市奉贤区柘林镇胡桥村窑桥 318 号 被 告人 陈 玉 松 暂 住 地 ，采 用 打耳光、按压等手段强行与被害人 陈某发生性关系。 其间，被害人陈 某反抗并向在同一房间内的被告 人陈玉松求救，被告人陈玉松放任 不管， 致使被告人徐汉坤强奸得 逞。 公诉机关认为，被告人徐汉坤、 陈玉松的行为已构成强奸罪。 庭审中，被告人徐汉坤对强奸 罪的罪名和犯罪事实无异议。 被告 人陈玉松辩称其没有实施和帮助 被告人徐汉坤实施强奸的行为，反 而对被告人徐汉坤的行为进行了 口头劝阻，故认为公诉机关指控其 犯强奸罪不能成立。 上海市奉贤区人民法院经审
一、不作为行为与犯罪危害后 果之间必须具备刑法上的因果关 系
因果关系是认定犯罪和解决 行为人承担刑事责任的客观基础。 在刑法学上，所谓不作为犯罪的因 果关系，是指存在于不作为与它所 造成的危害结果之间的一种内在 的、本质的、合乎规律的引起与被 引起的联系。 不作为犯罪因果关系 的考察对象同作为犯罪不完全相 同。 不作为犯罪因果关系即不履行 特定的作为义务的行为与社会危 害结果之间的因果联系。 此种不作 为因果关系与特定的作为义务紧
【审判结论】
上海市奉贤区人民法院经审 理认为，被告人徐汉坤违背妇女意 志，采用暴力手段，强行与妇女发 生性关系，其行为已触犯刑法第二 百三十六条第一款之规定，构成强 奸罪。 被告人陈玉松留宿被告人徐 汉坤和被害人与其同房居住，两床 间仅有布帘相隔， 作为房间提供 者，被告人陈玉松负有相应的安全 保障义务；作为被告人徐汉坤的长 辈亲属，被告人陈玉松负有约束晚 辈不当行为的责任。 作为被害人当
案例 058 研究 文/褚玉兰 李晓杰
案例
20/2012
见危不助的消极不作为 可与积极作为构成事中共犯
【要点提示】 消极不作为行为与积极作为行为是否能够成立共同犯罪，如何进 行认定，其与道德层面上见危不助的行为如何作出正确区分，笔者认为需要重点把 握三个方面的内容：一是消极不作为行为与危害后果的发生是否具备刑法上的因果 关系； 二是消极不作为与积极作为之间是否具备共同犯罪中的共同故意和共同行 为；三是如何准确评价消极不作为行为在共同犯罪中所起的作用，然后方能依法作 出裁判。
案例
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案例 研究 059
第二十六条第一款、第四款，第二 十七条之规定，判决：一、被告人徐 汉坤犯强奸罪，判处有期徒刑 3 年 六个月；二、被告人陈玉松犯强奸 罪，免予刑事处罚。
一审宣判以后，两名被告人没 有提出上诉，检察机关没有提出抗 诉，一审判决发生法律效力。
【评析意见】
本案中，对徐汉坤犯罪行为构 成强奸罪并无争议，在此也不再赘 述。 但被告人陈玉松犯罪行为是否 构成强奸罪存有争议，即如何对陈 玉松的消极不作为行为予以刑法 上的评价。 笔者认为实践中如何认 定消极不作为行为与积极作为行 为成立共同犯罪，以及与道德层面 上见危不助的行为如何作出正确 区分，需要重点把握三个方面的内 容：一是消极不作为行为与危害后 果的发生是否具备刑法上的因果 关系；二是消极不作为与积极作为 之间是否具备共同犯罪中的共同 故意和共同行为；三是如何准确评 价消极不作为行为在共同犯罪中 所起的作用，并依法作出裁判。
密相联。 换言之，只有与特定作为 义务有联系的不作为行为及其危 害结果，才是刑法因果关系所要研 究的内容，否则就会不当扩大不作 为犯罪因果关系的研究范围。 本案 中被告人陈玉松的消极不作为行 为与被害人的性自由权遭受侵害 具有刑法上的因果关系。
（一）被告人陈玉松对危害结 果的发生负有特定的避免义务
不作为的因果关系是以行为 人的特定义务为前提的，法律对不 作为犯罪的主体要求更高，除了需 要具备一般主体的条件外，还必须 是有特定义务的人。在不作为犯罪 中， 引起危害社会结果发生的原 因，除了行为人不履行特定的作为 义务之外，还包括自然力或他人的 行为。 也就是说，在行为人不作为 之前或者同时，在客观上已经存在 着或潜在着产生危害社会结果的 因果链条。 而行为人作为的义务， 也正是阻止或破坏这种因果链的 义务。 不作为的原因力就在于它应 当阻止而没有阻止事物向危险方 向发展，以至于引起了危害结果的 发生。 如巡逻警察在遇到歹徒行凶 杀人时，没有阻止救人，最终人被 杀害。 在这里，引起危害社会结果 发生的原因，除了巡逻警察不履行 特定的作为义务之外，还包括行凶 歹徒的杀人行为。 本案中被告人陈 玉松留宿被告人徐汉坤和被害人 与其同房居住，两床间仅有布帘相 隔，作为房间提供者，被告人陈玉 松负有相应的安全保障义务；作为 被告人徐汉坤的长辈亲属，被告人 陈玉松亦负有约束晚辈不当行为 的责任。 在被告人徐汉坤实施强奸 行为时，其当然具有阻止危害后果 发生的义务，这种特定义务来源的 种类应当属于法律行为引起的作 为义务。 就本案而言，我们在评价
理 查 明 ，2011 年 6 月 2 日 上 午 ，被 告人徐汉坤将被害人陈某带至本 市 奉 贤 区 柘 林 镇 胡 桥 村 窑 桥 318 号被告人陈玉松的暂住地。 当天晚 上 11 时许， 被告人徐汉坤采用打 耳光、按压身体等手段强行与被害 人陈某发生性关系。 其间，被害人 陈某反抗并多次向在同一房间内 睡在另一张床上的被告人陈玉松 求救，被告人陈玉松仅对被告人徐 汉坤作一般言词劝阻，之后即对被 告人徐汉坤继续实施的强奸行为 听之任之，致使强奸行为得逞。
时唯一的求助对象，在其人身未受 到暴力胁迫、实施救助不会损害自 身权利，且有救助的能力时，被告 人陈玉松并未积极履行上述义务 与责任，致使被告人徐汉坤的强奸 行为得以实行完毕，该消极不作为 行为与被害人的性自由权遭受侵 害具有刑法上的因果关系。 在主观 方面，虽然被告人陈玉松与被告人 徐汉坤并未实施强奸的事前通谋， 但在被害人明确向陈求救以后，陈 仅以言辞稍微制止，其后便任由徐 肆意实施奸淫行为，对事态的发展 持听之任之的放任态度，具有间接 故意， 构成共犯关系上的事中故 意。 因此，被告人陈玉松与被告人 徐汉坤构成强奸罪的共犯。 被告人 徐汉坤直接实施了强奸行为，在共 同犯罪中起主要作用，系主犯。 鉴 于被告人徐汉坤在庭审中能自愿 认罪，可酌情从轻处罚。 被告人陈 玉松为强奸行为提供帮助，在共同 犯罪中起辅助作用，系从犯，依照 刑法第二十七条之规定，并根据其 犯罪情节， 依法可对其免除处罚。 为严肃国家法制，保障妇女的性权 利不受侵犯，依照刑法第二百三十 六条第一款， 第二十五条第一款，