行政主体之再思考
环境民事公益诉讼中行政机关角色的再认识
ENVIRONMENTAL PROTECTION Vol. 49 No.07 2021近年来，我国在环境公益诉讼上进行了诸多尝试，并取得了一定成果。
作为应对新型环境侵权的产物，环境民事公益诉讼在该领域发挥着越来越重要的作用。
特别是新颁布的《中华人民共和国民法典》进一步为环境民事公益诉讼提供了一定程度的规范保障。
在民事规范中，公法规范占据重要地位，民法出现了“私法社会化”的现象，行政机关在民事活动中发挥着越来越重要的作用。
但是在民事救济中，行政机关的地位却不甚明确，特别是在公益诉讼制度之中，行政机关处于“尴尬”的境地。
不仅《民事诉讼法》对行政机关的地位没有明确的规定，而且在司法实践中，行政机关的发挥空间也有限。
与行政机关在环境行政公益诉讼中只能作为被告不同，在环境民事公益诉讼中，行政机关却扮演着不同的角色，但是这种角色并不明确。
学界对行政机关是否能够作为环境民事公益诉讼中的适格原告产生了巨大争议，对于行政机关的其他角色认定也存在不同意见。
更有学者认为行政机关不应当出现在环境民事公益诉讼之中，其认为行政机关应退出环境民事公益诉讼的舞台，并逐步走向生态环境损害赔偿环境民事公益诉讼中行政机关角色的再认识Re-understanding of the Role of Administrative Agencies in Environmental Civil Public Interest Litigation■文/侯志强 王宏摘 要 在现有环境民事公益诉讼中，行政机关的角色地位并不明确，这给诉讼顺利展开带来了一定影响。
行政机关在环境民事公益诉讼中应当扮演多重角色，实现角色的多向度拓展。
作为公共利益的代表，行政机关应当被肯定为适格原告。
作为拥有专业知识的代表，行政机关应当被明确为证人。
作为强制力的代表，行政机关应当被视作为执行协助者。
明确行政机关在环境民事公益诉讼中的定位以及角色的多重认定，有助于诉讼的顺利进行，能够为环境保护提供有力的保证。
行政裁量司法审查之思考
行政裁量司法审查之思考摘要：我国《行政诉讼法》规定，人民法院审理案件，对行政行为进行司法审查时，只进行合法性审查，而行政裁量权的行使既涉及合法性问题，还涉及合理性问题。
在我国现行法律框架下，能否对行政裁量权进行审查仍存在争议，司法实践中也仅仅是由法院出具书面材料建议行政机关依法行使其裁量权。
本文通过分析行政裁量权滥用的危害及我国行政诉讼中行政裁量存在的问题，对司法审查行政裁量权提出建议，从而更好的发挥司法审查对行政裁量权的规制作用。
关键词：行政裁量权滥用司法审查行政裁量权作为现代行政法的核心内容，是法律赋予行政机关的一项重要的行政权力。
在裁量行政执法过程中，最大的问题就是行政裁量权滥用。
各国纷纷采用司法审查的手段对此加以规制，我国在这一方面还有待进一步研究。
一、行政裁量权的滥用及危害“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是至理名言。
因此，对任何权力都应当有某种法律控制。
”行政自由裁量权也是这样。
法律赋予行政机关自由裁量权的目的是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。
但是如果对此权力不加以适当的控制，就不避免的产生滥用问题，从而产生负面的影响。
（一）行政裁量权滥用的表现实践中行政裁量权滥用主要表现在以下几个方面：1、裁量行为显失公正。
主要有以下三种情形：（1）相同情况不同处罚或不同情况相同处罚；（2）一个行为重复处罚；（3）不考虑相关因素或考虑不相关因素。
我国现行立法中有些条款，赋予了行政主体自由行使自由裁量权作出行政行为的权利。
这对行政主体提出了更高的要求，在行使自由裁量权的时候要更加注意合法、合理。
同时这也容易使得行政执法主体自由裁量权过大，造成行政裁量权的滥用。
2、采取的程序和方式不正当。
由于我国行政程序规则方面还不完备，行政机关在程序上有较大的自由，实践中行政机关及其工作人员存在办事拖拉、推诿等现象，尤其是法律赋予权利的自由裁量行为，容易出现程序方式不当的问题。
其中包括：严重不当的程序，如必经的环节直接省略等；程序瑕疵普遍存在。
关于我国行政法建构理念的思考
关于我国行政法建构理念的思考【摘要】文章分析了我国目前行政法所面临的挑战，认为构建行政法的理念根据主要有：第一，政府与民众之间形成一种相互间及时有效回应的对话机制；第二，应有区别地对待政府的行政行为。
同时提出我国行政法理念建构的一些建议：实施多元化的行政主体；采取多渠道的信息公开。
【关键词】反思型行政法理念；理论构建，行政法一、引言在改革开放三十年之后的今日，中国社会的转型不仅没有完成而是处在了关键时期。
这一时刻，社会充斥着各类问题，既包含长久以来存在的传统问题，也充斥着各种因社会急剧变化产生的新问题。
为此，我国政府较之以往各个时期面临着更为沉重的压力。
在法治领域，与之相对应的则是要求建构一套规范政府但又不使其低效的行政法体系。
但由于我国的法治基础十分薄弱，在建构完整的行政法体系之前，首要面临的一个重要问题就是寻找适合我国当前需要的行政法理念，以此指导我国行政法的转型。
二、当前我国行政法所面临的一些挑战我国行政法所面临的挑战主要可以划分为以下两个方面：一方面是长久以来我国行政权过度膨胀造成的一些传统遗留问题，具体表现在行政主体的角色定位、行政行为的实施手段、行政责任的落实等领域；另一方面是由于社会发展过程中新生事物产生的问题，具体表现为专业知识或技能素质的要求、高效抉择的要求以及政府权威的保持等领域。
在现实社会中，上述问题不是独立暴露出来的，而是相互交叉与影响而表现出来的，根据我国现阶段的社会转型，则主要体现在以下几个方面：1、来自分工社会的挑战当今社会的发展所呈现的一个重要特征就是分工日益精细和专业化，而此特征在行政法领域的重要表现则是在众多涉及到部分特定领域的行政法制定和实施的过程中，往往需要凭借所涉领域的专家来提供意见甚至直接做出决策。
而对此领域陌生的人而言，仅依靠自身的能力和理性根本不可能对专家所做出的最后结果给与有效的评判。
而根据法国后现代主义的领军人物福柯的观点：“权力和知识是直接相互连带的；不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识”。
对重大行政决策过程中专家参与制度的再思考
对重大行政决策过程中专家参与制度的再思考作者：桂萍来源：《理论导刊》 2016年第8期桂萍（宿迁学院法政学院，江苏宿迁 223800;苏州大学法学院，江苏苏州 215006）摘要：目前，在我国重大行政决策过程中，专家参与制度本身的局限性使其陷入实践困境，因而需要对该制度进行深度考察。
首先要对重大行政决策中专家角色重新解读，将专家角色定位为一种兼备公众与行政的双重属性，保持“中立性”和“独立性”的参与主体。
此外，还需要对专家参与制度呈现的表现形态进行类型化分析，并从鼓励民间咨询机构发展、保障咨询专家独立性、全面推行政府法律顾问制度及建立专家责任追究制度等方面进行改进和完善。
关键词：重大行政决策；专家参与；专家角色；类型化分析；责任追究制度中图分类号：D630文献标志码：A文章编号：1002-7408（2016）08-0021-06基金项目：江苏省普通高校研究生科研创新计划申报项目“重大行政决策制度研究”（ CXLX13_75）的阶段性成果。
作者简介：桂萍 (1972-)，女，浙江舟山人，宿迁学院法政学院副教授，苏州大学法学院博士研究生，研究方向：行政法学。
何谓“专家”？“在公共行政视野中，专家通常是指拥有专业化、技术化知识，掌握政策分析和咨询方法及工具的个人或者集团。
”［1］参与重大行政决策的专家主体则应是具备专门性、技术性优势，并拥有一定独立性和中立角色的个体或机构。
纵观我国重大行政决策的整个程序，其中诸多环节都离不开专家的参与。
专家参与制度①在加强权力监督，推进权力运行民主化、科学化、规范化方面具有积极的价值功能，而另一方面，“专家失灵”“专家越位”等现象又成为专家参与制度能否有效实施的担忧。
为了解决专家参与制度在实践中出现的各种问题，我们需要对重大行政决策中的专家参与制度做一个更为全面的考察，包括对重大行政决策中的专家角色进行深入解读，并对专家参与重大行政决策制度做出类型化的分析，进而做出改进和完善。
民法典格式条款规制规则再思考——以行政规制为核心
摘要：经济活动的迅速发展要求人们使用格式条款这一特殊的缔约形式，但为了避免格式条款相对方权益受损， 各国都对格式条款予以规制，我国亦不例外，我国民法典通过496-498三个条款对格式条款进行了规制。但却忽视了区 分规制主体的必要性，忽略了格式条款的更改规则的重要性,更没有注意到格式条款在互联网领域的特殊性。在现行背 景下，司法规制和社会规制都不足以弥补缺漏解决问题。只有行政规制可以凭借其预先性、主动性、普遍性、高效性、强制 性，以及丰富的实践经验来弥补民法典所存在的缺陷。
式条款订立的合同，也必须完全符合《民法典交易迅捷原则的”
（二） 格式条款变更规则的阙失 传统理论认为，合同是合同双方当事人之间的协议，在合 同成立后,可依合同当事人双方的意愿，予以变更”亦可以按 照合同的约定，赋予一方当事人单方变更权，使其可以自行更 改合同的约定，无需经合同相对人同意”而在格式条款盛行的 今日，格式条款制定方往往在格式条款中,明确地赋予自己单 方变更权（在实务中，格式条款制定方即使未在合同中赋予自 身单方变更权，也依旧可以单方面的修改合同），如，中国工商 银行牡丹信用卡领用合约（个人卡）第8条规定：“甲方同意， 乙方可在法律许可的范围内不时对本合约进行修改”乙方如对 合约内容进行修改，将依法进行公告，无须另行通知甲方。不 依照该合约, 工商银行可以自行更改合同内容而无须经过相 对人同意，甚至都不需要单独通知合同相对人,合同的具体内 容,完全受其操纵，相对人根本没有反抗的余地”在这样的情 形下,即使在先前的缔约过程中,格式条款制定方对与相对人 有重大利害关系的条款履行了提示与说明义务, 其也可以在 后续的合同履行过程中，对该部分条款进行修改”结果是，相 对人根本无法清晰明了的得知,格式条款的真正内容”就算格 式条款制定方并非有意的修改合同内容以损害相对人的利 益, 合同成立时间过于久远时 （如合同履行时间长达五年十 年）格式条款制定方仍然会不可避免地对合同内容进行修改， 使其不复原貌，也使相对人难以获悉合同的真正内容”虽然我 国的《电子商务法》第三十四条对该问题做出了一定的回应， 要求电子商务平台经营者修改相关条款的，应当公开征求意 见并予以公示，平台内经营者不接受修改内容,要求退出平台 的，电子商务平台经营者不得阻止淤”但一来，其所规制的范围 仅限于电子商务活动，范围十分狭窄，二来，该法所规定的经 营者违反该义务时所应遭受的法律后果,仅有罚款一项,相对 方不接受修改内容的，也只有退出平台一条救济途径可以选 择，救济手段单一”更为重要的是，该法根本未曾对消费者的 权益予以保障, 因此该法所规定的格式条款变更规则亦是充 满了阙失的”如上所述，格式条款的变更，在某种程度上完全 可以使格式条款制定方不再受提示与说明义务的拘束 ，使得 所谓的“双方合意”几成一纸空文”如此重大的问题，民法典却 未曾对此做出规定，这不能不说是一种遗憾” （三） 忽视格式条款在互联网领域的特殊性 民法典忽视了格式条款规则在互联网领域中所具有的特 殊性”近年来，互联网技术的不断发展,已经成为日常生活中 不可或缺的一部分”但人们在享受互联网所带来的便利的同 时，也不能忽视，互联网自身所具有的一定弊端”互联网链接 普罗大众的特性使得格式条款天生的就对互联网企业具有很 强的吸引力”而互联网自身的特殊性，又使得旧时代规制格式 条款的规则对于新时代的互联网格式条款不再适用”互联网 企业的合同普遍规模庞大，以淘宝平台为例，注册淘宝用户 的，需要同意四项协议，分别为《淘宝平台服务协议》《隐私权 政策》《法律声明》《支付宝及客户端服务协议》,仅仅第一项协 议，就有一万字，其规模不可谓不庞大于”在规模庞大的同时，
成都市行政效能建设的调查与思考
在 电子政务建设方 面 ， 主要是推 进行政 权 力网上
透 明运行和进一步加强政府 门户 网站建设。
（ 二） 初步成效
成 都市 于 ２ ０ ０ ８ 年 就大 力启 动 了行政 效 能建设 ，
通过 加强组 织领 导 、 大 力宣传 、 机 关作风 整顿和 目标
、
主要 内容与初步成效
（ 一） 主要 内容
行政府信息公开查询点标准化建设已经建成标准化成都市精减行政审批项非行政许可审批项情况表政府信息公开查询点2728成都还推进公共企事业单位办事公开将应实行办事公开的35个行业3096家公共企事业单位纳入开名录和公共企事业单位办事公开责任归口明细表明确了每个行业的主管部门及其工作职责分类制定了74套办事公开内容标准全市公共企事业单位办事公开目录已经收录各类公开信息100677按照统一规划建设了横联部门纵贯村社区成都市通过全面推进两集中两到位初步实的基层公开综合服务平台全面规范了基层公开标现了一个窗口受理一个处室审核一个领导审批准乡镇街道党务政务和村级三务公开内容
和效益 、 建立长效激励机制等措施 ， 进一步提 高行政效能。
关键词 ： 行政 效能 ； 成效 ； 问题 ； 对策 收稿 日期 ： ２ ０ １ ３ — ０ ５ — ０ ３
作者及 单位 ： 李友 民 ， 中共成都 市委 党校 、 成都行政 学院公共管理教研部主任、 教 授。 （ 四川成都 ， ６ １ ０ １ ｌ Ｏ ） 中图分 类号 ： Ｄ６ ９ ３ ． ６ ２ 文献标识码 ： Ｂ 文章编号 ： １ ０ ０ ８ — ６ ７ ９ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ３ — ０ ０ ８ ４ — ０ ５
少到４ ０ ８ 项： ２ ０ ０ ８ 年 根据 省委 、 省政 府 的加强行 政效 能 建设 的文件 精神 ， 又再次 进行 清理 ， 行政许 可项 目 由４ ０ ８ 项 减少 为到 目前 的 ９ ９项 ， 与２ ０ ０ ０ 年 相 比减 幅
试论监督行政的有效性思考
。
许 多 监 督 做 表 面 文 章 的 多 ， 入 到 内部 的 少 ； 查 阅手 深 在
段、 控制手 段上 ， 能采 取先进 科学 手段 ， 未 采用软 性监 督 的
多， 采用硬性 手段 的少 ； 在监 督方式 上 ， 采用定期 监督 的多 ，
舆论监督 以及政府 内部 监督构 成的多元化 行政法 制监督体 系 ， 于保证 国家行 政机关 行为合理 、 法和防止权力 腐败 对 合
思想史学家阿克顿勋 爵所说 ：权 力导致腐败 ， “ 绝对权力 导致 绝对腐 败。” 人们对权力 的崇 尚由来 已久 ， 而权力是容易被滥
用的东西 ， 行政权力更是如此。随着经 济社会 的快速发展 ，行 政权力呈现快 速扩张之 势 ， 几乎渗透 到社会 的各个角 落 ， 对
行 政 权 力进 行 监 督 与 制 约 成 为 大 家 共 识 。 的 十 一 届 ｉ 中 全 党
缺乏 权 威 。监 督 机 构 必 须 保 持 相 对 的 独 立 ， 地位 应 当 高 于 其
中， 由于 国家机密的范 围过宽 ， 很多应当让人 民知道 的情况没
有公开 ， 再加上一些单位和个人以保密 为借 口限制政 务公 开，
拒绝接 受广大人 民群众的监督 ， 这就给人 民参与政治监督 、 制 约行政权力造成 了一定 的困难 ， 严重影 响了其威力和效 能的 充分发挥 。 是监督范围狭窄 。司法监督 只是对具体行政行 为， 行政 复议 的内部监督经修改后虽增加 了部分抽 象行政行 为， 但只包括行政法规 、 规章以外的行政规 范性文件。根据中
摘
要： 随着经济社会的全面发展 ， 行政权的膨胀 已经成为一种普遍现 象 ， 只有对行政权力科学监督 ， 才能符合 公
共利益和公民、 法人的合法利益。 中国在监督行政体 系构建上初步形成 ， 有国家机 关、 政党及社会等 多个监督主体 ， 但 在 监督行政 的实践 中有效性 不高， 行政 权优 先还是 比较 突出。着重对 中国现行监督行政不力的原 因进行 了思考 ， 对如
对中国经济法与行政法若干关系问题的再思考
自 改 革 开 放 以 来 ． 有 关 中 国 经 济 法 与 行 政 法 之 间 关 系的 讨 论 并 末 停 Ｌ过 ， 是 ． 随 两 者 在 我 国 社 会 主 ｆ ： 但 伴 义 法 律 体 系 中 的 独 五 部 门 法 地 位 的 确 立 和 巩 固 ． 这 种
材 料 、Ｅ艺 、 积 等 均 是 可 以 考 量 的 因 素 ， 况 作 为 法 容 何 律 调 整 对 象 的 社 会 关 系 呢 ！ 此 ， 确 界 分 经 济 法 与 行 因 正 政 法 的 关 系 ， 须 采 复 合 性 标 准 单 一 的 、 导 标 准 是 必 主 不 存 在 的 ． 或 说 ． 在 的 只 是 不 同 角 度 的 单 一 主 导 标 甚 存 准 因 为 “ 何 一 套 分 析 架 构 ， 不 能 够 ， 不 可 能 看 到 任 都 也
（ ９ ６ ） 男 ，河 北保 定人 ，河 北 大 学 经 济 法 学 专业 研 究生 ． ，８ 一 ， ．
一
、
问 题 的 提 出
经 济 法 与 行 政 法 的 关 系 问 题 ．绝 不 是 一 个 简 单 的 盒 子
差 异 问 题 ， 者 的 区 别 是 多 层 面 的 ． 单 一 标 准 ” 难 以 两 “ 是 奏 效 的 即 便 是 黑 盒 子 与 白 盒 子 ． 了 颜 色 之 外 ． 状 、 除 形
理 沦 ． 人 们 可 以 建 立 起 一 套 与 客 观 世 界 一 样 庞 大 的 分 析 架 构 ． 它 反 映 出 来 但 是 ， 我 们 看 来 ． 使 是 同 将 在 即
～
能 仪 仅 满 足 于 ．． 深 刻 的 “ 动 ” 求 ． 开 相 对 清 晰 ｊ １ 互 需 离 的 关 系 定 位 谈 联 系 是 没 有 价 值 的 ：没 有 对 两 个 部 门 法 的 历 史 的 把 握 ． 圳 ． 衔 接 ． 是 不 科 学 的 态 度 与 讲 更 思 路 经 济 法 与 行 政 淡 若 ｆ 范 畴 的 牛 似 性 或 “ 同 性 ” Ｈ 混 …这 一 基 本 事 实 。 得 何 关 两 法 的 “ 别 ” 讨 沦 人 云 使 区 的
对行政权力社会效用问题的思考
中图分类号： ６ ２ Ｄ ０
文献标 识码 ： Ａ
文章编号 ：０ ９ ４ ５ （ ００ ０ －０ ０ －０ １０ － ４ ８ ２ １ ）２ ０ １ ４
当今的中国正处于改革开放Hale Waihona Puke 断深入的年代 ， 体制转轨、 社会转
型， 政府在这个过程中要发挥自己的重大作用， 就必须解决好 自 身的
２行政权力的运行状况及表现形式 ．
产生的 负效用， 行政权 力主体必须进行观念 的转 变， 促使行 政权力社 会化 ， 建立有 中国特 色的行政 权力制约机制 ， 保证 人 民赋予的权力始 终用来为人 民谋利益 ， 确保权 力正确行使 ， 让权 力在 阳光下运行 。
关键词 ： 政权力 ； 会 效用 ； 行 社 负效 用 ； 政 权 力 制 约 行
对独立 陛， 即行政权力的自主性。主要表现在两个方面， 即相对于社
＊ 收稿 日期 ：Ｏ ９ ｌ — ２ ２Ｏ一 １ ３
作者简介： 王
一 （９５ ）男 ， ￣ １８－ ， 湖北鄂州人 ， 师范 大学政治与行政学院研究生 ， 西华 研究方 向 ： 中国政 治发展 与公共管理。 当代
共服务、 公共物品， 分配社会价值 ， 维护社会公共利益。设立行政权 的根本 目的是保障和促进公 民权利 ， 维护公民的社会利益【 。 ４ ］
政权力一直是由少数人执行 的， 但实际上是 由少数人代表多数人
进行管理的执行权口 。 ］
第二 ， 主性权力。 自 行政权 力在运行过程中要表现为一定的相
下六个方面的主要内容 ： ， 第一 行政权力的主体是被宪法法律授予 行政权力的行政组织 机构 。第二， 行政权力 的对象主要包括所有 的居民及不同的社会组织和社会集团， 囊括领土范 围内的各种组 织和人员。第三 ， 行政权力 的职能 ， 是要通过贯彻执行国家法 律、 法令和各类政策来有效地实现 国家意志。第 四， 行政权力的主要 作用方式是强制性地推行政令 。现代行政法认为 ， 除了强制性， 行 政权的实施还可 以是与行政相对人的合作。第五 ， 行政权力运行 的主导价值是效率。第六 ， 行政权力的性质是 由公共范围内少数 人行使的管理性权力 。伴随着社会分工的不断发展， 从古到今 ， 行
关于公共性的再思考
关于公共性的再思考摘要：当下，在公共行政动荡变革的背景下，对公共性的解读应从“外延式”向“内涵式”转变，即关注人的改变应先于制度。
《公共行政的精神》一书从“公共性”谈起，对涉及公共行政领域的公正、公平等问题进行了深入细致分析。
这其中体现的社会公正、服务理念等公民精神对公共行政的研究具有借鉴意义。
关键词：公共性；公正；不可交换换；乐善好施一、引言不管是独自一人还是与大家一起，我们都将为城市的理想和神圣的事业而努力奋斗，我们将永不停息地激发公共的责任感我们将尊重并服从城市的法律。
这是几千年前希腊城邦公民的誓言，也是他们在公共行政生活中对公平、正义、理性等公民精神的不懈追求。
然而在经济和文明高速发展的今天，在政府官员高谈效率、服务的时代，公共行政的演变却像脱轨的动车，与其内在的精神背道而驰。
而再读弗雷德里克森的《公共行政的精神》，仿佛是开启了一段涤荡灵魂的旅程，内心油然而生一种对正义、公平的渴望。
二、公共性的内涵对公共性的研究可以追溯到哈贝马斯对公共领域的研究，他指出“公共性本身表现为一个独立的领域，即公共的领域，它与私人领域是相互对立的”。
换言之，只有产权制度明晰了即存在“私人领域”的前提下才能区分出“公共领域”。
[1]然而，随着社会的发展，公共逐步成为“政府”的代名词，与其最初的阐释相离甚远。
为了更清楚地阐述对“公共”的理解，弗氏总结了五种关于公共性的不同观点并指出每一种观点的内涵与不足之处。
而这五种观点对公共性的解读没有对错之分，只是所看的角度不同，因为不同的学者有不同的价值倾向与价值判断，比如政治学家一般更加关注利益集团、代议制等；而经济学家则更强调市场、顾客和理性的重要性。
对比这五种观点后，弗氏又探讨了公共行政的公共理论的构成要件。
他认为，现在语境中的“公共”建立在宪法、品德高尚的公民、对集体的和非集体的公共的回应以及乐善好施与爱心的基础之上的[2]。
也就是说这里的公共性既是一种精神也是一种能力，它意味着社会中每一个公民为了集体的而非个人利益走到一起，并在这一过程中充分创造、交换信息的能力。
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行政主体之再思考薛刚凌内容提要 近年来,我国学者对现行的行政主体理论颇有争议,有支持者,也有反对者。文章从分析主体和行政主体的内涵出发,探讨了行政主体的本质特征和作为行政主体应具备的条件。在此基础上,指出现行行政主体理论在概念上的误差和实践中的弊端,并进而认为有必要借鉴西方国家的经验,彻底革新现行的行政主体理论,建立以行政分权为核心的行政主体制度。关键词 行政主体 内涵 行政分权
关于行政主体理论,笔者曾撰文对其予以分析,并希望学界对其进行检讨与反思。①有学者认为该文只具批判性,并不具有建设性。②本文是对这一意见的回应。虽然,笔者无意从原来的立场退却,坚持认为目前在行政法教科书中流行的行政主体理论既缺乏理论价值,也无益于行政组织法律制度的建立健全,但本文将从积极的角度研究行政主体的内涵,并对我国应当建立何种行政主体制度进行探讨。
一、主体与行政主体的内涵研究行政主体,应首先从主体以及行政主体的内涵开始。在哲学上,主体是指有意识的人。③从法律上说,主体是指有独立意志,可以独立行动并独立承担责任的人。④主体一词根源于人类对其自身的认识。虽然在人类的历史长河中,对人的主体性的认识经历了漫长的过程,但现代国家大多肯定人的主体性。人的主体性,简单地说,就是人作为人具有的自我意识,个人特殊性,独立人格和意志自由。⑤人的主体性强调人作为人而具有的终极意义和自由意志,要求对个体的价值予以尊重,要求对个人独立人格和自由意志的认可,要求社会的发展应以不断地扩充人的自由空间为目的。人的主体性体现在民事活动和政治活动两个方面,因而在民主的国家,自然人都具有双重身份,即民事主体和政治上的独立主体。为适应日益发展的社会的需要,民事主体从自然人发展到法人,政治上的独立主体也从自然人发展到行政主体。法人是民事活动中自然人的延伸,行政主体则是
03①②③④⑤参见黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1996年版,第132页。这里的人包括自然人和法人。
《新华词典》,商务印书馆1986年版,第1105页。参见张树义:《行政主体研究》,载《中国法学》2000年第2期。拙文:《我国行政主体理论之检讨———兼论全面研究行政组织法的必要性》,载《政法论坛》1998年第6期。政治活动中自然人的组合体,是自然人选择的管理组织形式。主体概念最早与民事主体相联。在古罗马时代,随着罗马帝国对世界的征服,在法律上出现了市民法与万民法并存的局面。只有罗马市民才具有完全的民事权利主体资格。在这一时期,主体理论建立在自然人的基础上。民事主体扩展到法人是在18世纪以后。虽然早在12-13世纪意大利注释法学派就已创造了法人这一法学术语,但当时仅用来说明团体的法律地位,称“法人是以团体名义的多数人集合”,而尚未达到在团体成员之外,
更承认独立存在的抽象人格那样的地步。①法人作为制定法上的概念,首先在1794年普鲁士邦普通法典中出现,当被1896年德国民法典采用时,其影响即扩大到全世界。②法人要件的基本点,就是保障团体达到相当高的组织程度,能够如同自然人一样参与生活,
介入市场。③民事主体的本质特征是其具有相应的民事能力。民事能力包含了权利能力、行为能力和责任能力。④主体的范围扩展到政治领域是近现代社会发展的结果。首先是个人在政治上被肯定为独立的主体。现代民主国家无不承认国民主权。随着个人在政治上独立地位的确立和民主国家的建立,主体的理念逐步渗入到行政领域。行政主体作为一项行政法律制度普遍出现于西方社会,无论在大陆法系的法国、德国或日本,或在普通法系的英国、美国,都无一例外地采用了行政主体制度。与民事主体相类似,行政主体的本质特征也在于其具有行政权利能力。即行政主体能够独立地组织公务,享有行政权利,负担行政义务。此外,行政主体也具有行为能力和责任能力。行政主体能够意思自治,通过其设立的组织独立对内对外活动并承担其行为产生的法律后果。从主体的内涵考虑,作为一个行政主体,应具备以下条件:
第一,必须是两人以上的组织体,而不能为自然人个人。行政主体为自然人的延伸,
其存在的目的正是为了实现一般个人无法单独从事的事业。行政是对社会公众提供服务的活动,即行政是以谋求社会成员共同利益为目的,因此,行政的担当者不可能是特定的个人,而必须是由社会成员组成的团体。⑤第二,享有自身的利益。利益是任何一个主体所不能缺少的组成部分,无论是民事主体还是行政主体。缺少了利益,主体也就虚有其名。但民事主体所享有的利益与行政主体享有的利益各不相同。民事主体享有的利益主要是人身权益和财产利益;行政主体享有的利益则要广泛得多。除了人身权益和财产利益外,还有自我组织、自我管理和自我发展的权利。第三,存在独立的权利义务。独立的权利义务是由行政主体的利益派生而来的,是其利益的具体化和法律化。自然人作为权利义务的归属体是人作为人所具有的价值和尊严所决定的。法人作为民事权利义务的归属体则是法律拟制的结果。但由于法人制度的存在,自然人的民事活动空间变得更为广阔。行政主体作为权利义务的归属体也是法律拟
13
行政主体之再思考①②③④⑤参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第233页。同①,第71-72页。
同②。同①,第163页。参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第162页。制的结果。行政主体由自然人组成,依法自我组织,自我管理,其目的是保障公民对行政的直接参与并实现行政分权。第四,具有独立的意志。这里指主体者必须有独立的意思表示能力,可以自由地决定自己的行为。独立的意志是主体者的内在要求,主体者独立自在,不依附他人而存在。行政主体同样如此。如果行政主体处处依附他人,则不再有主体可言。当然,行政主体的活动也要受法律的约束,在法律规定的范围内活动。行政主体的独立意志不能侵害其它主体的利益。第五,能够独立承担责任。任何主体都必须对自己的行为负责,这是法治社会对主体的基本要求。在人类社会,任何主体都不是孤立的存在,需同其它主体一起形成一个和平的秩序。为维护这一秩序,主体必须承担其行为的后果,而无论是正面的后果还是负面的后果。行政主体同民事主体一样,同样需要对自己的行为负责。现代国家国家赔偿制度的普遍建立正是行政主体承担责任的一种具体表现。
二、我国现行行政主体理论的弊端我国现行的行政主体理论认为行政主体是享有行政职权,能够独立对外管理并能独立承担责任的组织。行政主体主要有两类:具有法定行政职权的行政机关以及法律法规授权的组织。①行政主体论者认为行政主体的采用可以避免行政机关和行政组织概念的局限性,能够较好地概括具有对外管理权限的组织。②法学研究中对一些复杂现象在术语上作相应的技术处理本是无可非议,问题在于所采用的术语需要贴切地反映事物的本质,如果所采用的术语不符合甚至扭曲了客观事实,则极易对实践造成误导。我们不妨来分析一下行政机关和法律法规授权组织能否成为行政主体。的确,按照法律的授权,行政机关可以在其权限范围内活动。但行政机关是否因此就成为行政主体?行政机关为什么具有行政主体的资格?行政主体的本质特征究竟是什么?在将行政机关界定为行政主体之前,需要首先回答这些问题。虽然,由于法律法规的授权,行政机关可以独立表示自己的意思,独立对其主管事务进行处理,但并不因此就成为行政主体。笔者认为,行政机关不具有行政主体资格,不是实质意义上的行政主体。首先,行政机关没有自己独立的利益。在我国,行政机关存在的目的是为了服务于特定的主体,即国家,不是为了自身的利益。③行政机关也不应该有任何自身的利益。准确地说,行政机关只能代表国家进行管理,而不是自足的主体。国家与行政机关的关系类似于民事活动中的代理关系。民事活动虽常有代理人的介入,但代理人决不是民事活动的主体。只有当民事代理人作为民事活动的当事人时,才以民事主体的身份出现。在行政活动中,行政机关基于人民的委托而进行管理。行政机关没有自己的利益,也就意味着其不具备行政权利能力,不可能作为主体而存在。
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中国法学2001年第2期①②③我国的地方行政机关也是国家在地方的代表。参见张树义:《论行政主体》,载《政法论坛》2000年第4期。
关于我国现行行政主体理论的内容,参见拙文:《我国行政主体理论之检讨———兼论全面研究行政组织法的必要性》,载《政法论坛》1998年第6期。其次,行政机关不能自行设立。在我国,行政机关由国家权力机关和地方各级权力机关产生,受其监督并对其负责。没有国家或地方为依托,行政机关的存在就没有任何意义。从这一角度看,行政主体也不是独立的主体。再次,行政机关不具有独立的地位。独立性是主体的本质属性之一。在我国,除特别行政区行政机关外,其他行政机关都是在国务院统一领导下的国家行政机关。国务院作为中央人民政府,有独立的地位,但其他行政机关,包括地方各级人民政府都没有独立的地位。行政机关必须服从上级行政机关的领导,受上级行政机关的节制。虽然行政机关在法定权限内有对外管理的权力,但这仅是一种代理权,并不意味着其具有独立地位,是独立的主体。最后,行政机关不独立承担责任。虽然行政诉讼法规定行政机关可作为行政诉讼的被告,但成为行政诉讼被告,并不意味着其承担与此所产生的责任。被告可以有形式上的被告与实质上的被告之分,行政机关作为行政诉讼的被告只具有形式意义,而责任的真正承受者是国家。这具体表现在二个方面:其一,行政诉讼的成本由国家负担。对被告来说,行政诉讼的一切消耗,包括人力、物力的消耗由国家承担。其二,行政诉讼的后果由国家承担。如果行政机关在行政诉讼中败诉,则无论是行政机关行为违法所产生的负面社会影响,或行政机关重新行为所需的费用都是国家承担。此外,行政机关行为违法给相对人造成实际损害的,也由国家承担赔偿责任。①从国外的情况看,行政诉讼被告制度的设定主要是从技术上考虑,即方便当事人起诉和应诉,而不意味着谁作被告,谁就承担责任。②在我国,法律法规授权组织也同样不是实质意义的行政主体。一方面,法律法规授权组织没有行政权利能力,没有自身独立的利益,也没有独立的地位。另一方面,法律法规授权组织不具有独立的责任,其行为后果归属于国家。和行政机关一样,法律法规授权组织也可成为行政诉讼的被告,但同样只具有形式意义。可见,我国的行政机关和法律法规授权组织是没有“主体性”的“行政主体”,而非真正的主体。也许有学者会争辩,我国的行政主体有自己的特色,只强调行政主体者必须有法定的职权,而不管它是否真正具有主体性。如真有此种辩解,则只能说明我国行政主体理论的肤浅。因为任何学术概念都必须是能够经得起推敲和论证的。将没有“主体性”的组织称为主体,难于自圆其说。当然,如果这里仅仅只是概念的误用,也还无妨,问题是这一术语的误用带来了许多弊端。弊端之一:混淆了行政机关和个人在行政领域的地位。按照主权在民的原理,国家由人民组成。③我国宪法第2条第1款明确规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”国家的存在就是为了确保公民个人的安全、利益和发展。因而,所有的法律制度,包括行政法律制度应以公民个人为核心建立。国家之所以通