董事注意义务与经营判断规则

董事注意义务与经营判断规则明月（沈阳师范大学学报编辑部，辽宁沈阳１１００３４）

［摘要］公司运行中存在着大量的董事违反注意义务的行为，公司法规定董事义务的目的是为了确保董事不负

重托，以此保护公司的利益。判断董事是否违反注意义务，除了依据法律规定，还应该借鉴经营判断规则，并通过司法手段给予最终保障来维护公司和第三人的权利。［关键词］董事；注意义务；经营判断

［中图分类号］Ｄ９２２．２９１．９１［文献标识码］Ａ［文章编号］１０００－５２２６（２００７）０２－０１４０－０３

［收稿日期］２００６－１１－１９

［作者简介］明月（１９８０－），女，辽宁北票人，沈阳师范大学编辑，法学硕士。

沈阳师范大学学报（社会科学版）ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈｅｎｙａｎｇＮｏｒｍａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅＥｄｉｔｉｏｎ）２００７年第２

期

第３１卷（总第１４０期）

№２，２００７Ｖｏｌ．３１Ｇｅｎｅｒａｌ，№１４０

公司作为企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司也视为由人力资本与物质资本所组成的特殊契约，涉及不同产权主体的利益关系。［１］作为公司经营活动的管理者，董事会行使职权时就不能只考虑股东的利益，还必须维护公司所有组成者的权益。董事作为董事会的一员，是公司业务决策和业务执行机关的机关担当人，公司董事作为为他人利益而拥有权利、行使权利的人，其在行使这种权利的同时也对公司及其他特定人负有一定义务。一、董事注意义务的界定董事注意义务不仅包括作为的业务执行义务，而且包括不实施损害公司行为的不作为义务或防止损害义务。其主要表现有二，一是技能义务。即董事在执行职务时，应表现出与其职位相适应的一定的知识、经验和能力等；二是谨慎、勤勉义务。该项义务要求董事以普通人在通常情况下所具备的常识，在行使和履行职责时给予积极的、合理的注意。董事注意义务不仅存在于契约关系之中，而且还存在于侵权关系之中。［２］注意义务强调的是董事的努力和注意程度，涉及的是董事的能力问题。董事的注意义务是一种比较抽象的义务，它是规范董事行为的准则，据此判断董事在处理公司事务时的行为是否尽到合理的谨慎和注意，在参与决策上是否有过错。我国现行公司法中虽然规定了董事的勤勉义务，但勤勉义务不能完整表达注意义务的内涵。一方面，法律未规定衡量勤勉义务履行的法律标准。另一方面会使绝大多数违反注意义务的董事，在损害了公司利益时也能逃避法律制裁。因而为健全我国公司治理机制，不仅要求确认董事的注意义务，还要有明确的判断规则，以便此一义务得到贯彻。二、经营判断规则的确立当董事在职权范围内行使经营决策权致使公司损失时，如果完全依赖法官的自由裁量权对董事所造成的损失进行判断，裁决的公正性是令人怀疑的，而经营判断规则将有助于判断董事的行为是否应负责任。经营判断规则（ｂｕｓｉｎｅｓｓｊｕｄｇｍｅｎｔｒｕｌｅ）是经美国各州法院发展起来并普遍适用的一项免除公司董事就合理经营失误承担责任的法律制度。［３］它作为司法审查标准，法院运用该规则合理地推测，董事在决定公司事务时是本着善意行事，他们诚实地相信其行为会给公司带来最大的利益。经营判断是对董事在董事会权限范围内的具体行为和行事内容的判断。经营判断规则以董事的商业经营行为，董事的利益等一系列情况，对董事在职权内作出的造成公司损失的经营决策进行法律评价，从而判定是否追究董事的责任。这种责任的明确可有效地指导董事的经营决策权的正当行使。作为司

・１４０・沈阳师范大学学报（社会科学版）２００７年第２期（总第１４０期）法领域中的一个操作性规则，经营判断规则中包含的客观评判标准，对于法院审理涉及董事职责的复杂案例有积极的作用，因此，值得我国公司法借鉴。经营判断规则适应的是复杂多变的商业社会的现实，把握它的内涵是困难的，因为该规则是在英美法案例中不断演进的。法官在案例中所作的说明，由于是结合案例的具体情形，所以各有侧重。经营判断规则适用的前提一是董事必须参与或做出决策，否则，在缺乏任何决断的前提下，它便无法启动；二是只有在董事在其职权范围内的行为才适用经营判断规则，如果董事有越权行为则不适用。在适用这一规则审查董事的行为方式和过程时，举证责任首先在原告一方。如果原告以涉及利益冲突、无独立性等有力证据推翻经营判断规则的合理假定，举证责任转至被告董事一方。在此情况下，被告董事应当披露相关合同或交易的事实，或者董事证明自己的决策在实质上对公司是公平的，以减轻或解脱自己的民事责任。这一规则有力地促进了董事与公司关系的良性发展，一方面，对于董事的合理经营行为予以免责，即从商业角度来看正常的经营决策造成的公司损失，对于董事有积极的鼓励作用。这实际上鼓励董事积极地经营决策，不必担忧因为合理的决策造成公司损失后的责任承担问题。另一方面，对于有过错董事予以追究，又保护了公司及股东的利益。三、经营判断规则与注意义务的关系经营判断规则与注意义务是否一致，一直是理论界争论的焦点。关于二者的关系，学者之间主要有两种不同的观点：一种是补充说。此观点主张经营判断规则与注意义务不一致，认为经营判断规则是对董事注意义务的重要补充。“经营判断规则应当被视为对董事善管义务的重要补充，具体说来，在董事会作为合议体进行经营判断时，尽管各个参与决策的董事的行为违反了注意义务的衡量标准，他们也可以主张经营判断规则的保护。在董事长或其他董事依据公司章程或股东大会决议行使经营决策权时亦应作同一解释。但是，如果有相反的证据证明董事的经营判断存有重大过失则不应适用经营判断规则。”［４］另一种是无过错说。此观点主张注意义务和经营判断规则一致。持此种观点的学者认为，“除非董事在做出决议时有过错，否则，他们所做出的经营判断受经营判断规则的保护。”［５］只要董事已经尽到了自己应尽的注意义务，尽管这种行为的结果最后被证明是一种失误判断并给公司带来损失，董事也不负赔偿责任。如果董事的行为符合注意义务的要求，那么，其行为和决策就受到经营判断规则的保护。实质上注意义务应与经营判断规则一致。首先，注意义务是董事在行事之前和行事过程中可以比照的准则，它关注的是董事的行事过程。董事经营的结果如何，应当由公司和董事共同承担风险，不能因为董事负有注意义务就将全部风险加在董事身上。董事违反注意义务时，法院在介入公司内部法律关系时，应当给公司自治留有足够的空间，不能以司法权取代公司正常的商业判断，应参考经营判断规则。在没有其他证据推翻经营判断规则的合理假定时，法院的参与也只是在程序上对董事的行为方式和过程进行审查。其次，从内容上看，经营判断规则不仅包括董事义务与责任的规定，也包括了诉讼中的举证责任分配规定，经营判断规则中实际上已经体现了对董事注意义务的要求。当董事在职权范围内做出引起争议的决策尽了一个理性人所应承担的谨慎行为的注意义务，他们所做出的决策受经营判断规则的保护；而董事在做出决议时有过错，则不受经营判断规则的保护。四、董事违反注意义务的执行还有一些更具体的要求其中最突出的是追究与免除，这里分项论述：（一）董事违反注意义务的追究董事违反义务损害的是公司的利益，董事基于公司法之规定对公司应负民事责任而拒不承担时，则可以通过诉讼程序，追究其民事责任。因此，公司有权以原告的名义向法院提起诉讼。我国《公司法》规定了股东有权以公司的名义起诉和股东直接诉讼的权力，这有助于促使公司经营者合法地、勤勉地工作，加强对公司经营管理的监督和制约，保护公司、股东的合法利益。股东有权提起诉讼具有事后救济和事前监督的功能。事后救济功能表现在，当公司利益受到董事的非法侵害后，通过股东提起诉讼来恢复公司和股东原有的合法权益，更有利于维护第三人的权益。事前监督功能则表现在当公司董事在进行损害公司利益的行为时，就会考虑到潜在的来自股东诉讼的可能性，在一定程度上可以起到预防董事损害公司利益的行为的发生。根据公司法的规定，公司是诉讼中的原告；股东可以直接以自己名义向公司起诉；也可以以公司的名义向公司提起诉讼。诉讼的目的是为了公司的利益不受损害，因此，无论股东是以自己的名义还是以公司的名义，所得赔偿仍归公司所有。股东代表诉讼对于防止董事和高级管理人员滥用职权，侵害公司和小股东的合法权益具有重要作用。同时，应该规定股东提起诉讼的最低要求，以及股东滥用诉权所应承担的责任等，以避免股东滥用其权力。

・１４１・沈阳师范大学学报（社会科学版）２００７年第２期（总第１４０期）《日本国商法》对于董事对第三人应承担的民事责任设置了恶意或者重大过失的主观要件；董事对第三人的责任负连带损害赔偿责任；将董事对第三人的责任，确定为过错推定责任原则，即在被诉董事证明其未违反注意义务时，可以不承担连带损害赔偿责任。对于董事违反义务对第三人的民事责任，可以采取举证责任倒置的办法，董事对其是否尽到了法律规定的义务负有举证责任。我国《公司法》也应将董事对第三人责任的性质、主观要件及归责原则一并确定下来。（二）董事违反注意义务的限制与免除现行公司法一方面按照私法自治的原则，增加了任意性规范，减少了法律的强制性干预，增强了公司章程的法律效力，赋予公司团体更多的意思自治，这些是对于董事应负的注意义务规定有利的一面。但另一方面，公司法在董事注意义务的制定上也体现出原则性、模糊性，而这些不利于司法的严格实践。董事与公司的法律关系是建立在私法自治这一基本原理之上，在不涉及第三人的利害关系、不影响社会公共利益的情况下，限制董事的经营过失责任作为公司法的任意性规定，并不违背私法自治原理，并且对于解除董事们的后顾之忧，提高经营效率也有一定的促进作用。《公司法》第１１３条第３款的规定，体现了公司法对董事勤勉义务的事先免除原则。此责任不包括董事基于故意或不诚信而产生的责任。因为董事履行职务过程中违反注意义务，虽然给公司或第三人造成了一定的损失或影响了公司及第三人的预期利益，但董事本人也不是这一行为的受益者。如果对董事的注意义务赋予严格责任，股东作为公司的所有人，公司盈利归股东所有，而对于公司损失，股东只承担有限责任；而董事则要为他们的经营过失责任负担无限责任，董事的财产在一定程度上就成为了股东们的一种担保。巨额的赔偿责任所造成的负面效应是公司很难吸引能干的人才，在一定程度上给公司带来损失，这与公司的设立目的不符。公司法采取准许公司章程取消或降低董事违反注意义务须承担的金钱赔偿，确定董事民事赔偿责任的最高限额等措施有利于缓解这一矛盾。过度的金钱赔偿责任容易导致董事采取保守的行为方式，因为如果董事采取风险较大的措施，他就可能承担责任。此外，限制董事责任也是公正原则的体现，董事所承担的潜在责任大大超过了董事的预期收益，但董事本人并非是这一行为的受益者。董事是为了公司及股东的利益而从事经营活动，在市场经济变化多端的情况下，其职务的性质决定了他们面对商业机会时，有可能会在信息不完备的情况下做出决策，在公司决策与董事自身利益没有关系时，要求董事就其过失行为承担民事责任，在某些情况下会造成不公平的后果。