公平原则案例.doc

可否适用公平原则？

案情：陈某之子陈民（9岁）与金某之子金伟（8岁）、张某之子张祥（9岁）三家系邻居关系。2006年7月16日下午，陈民、金伟、张祥三人在一起玩耍。后三人共同约定到河里游泳，在游泳过程中，陈民不慎溺水身亡。事后，陈民父母就陈民落水身亡后造成的经济损失和精神损失要求金伟、张祥的父母赔偿未果，诉至法院。

江苏法院网3月15日刊登了李婷丽同志的《共同游泳溺水身亡责任谁担》一文（以下简称《李文》）。《李文》认为该案应适用公平原则，由当事人分担损失。但笔者认为该案不可以适用公平原则。

分析：公平责任原则是依据我国民法通则第132条的规定，即“在加害人和受害人都没有过错，但损害事实已经发生的情况下，以公平作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由当事人双方公平的分担损失的归责原则。”我国法律规定公平责任原则具有补充性，主要是出于弥补过错责任原则和无过错责任原则的不足，只有在不能适用其他归责原则确定责任或者适用其他归责原则会产生不公平后果的情况下，才能适用公平责任原则。但由于我国法律对公平责任原则的规定过于模糊，标准不明确，赋予法官的自由裁量权过大，导致公平责任原则被滥用。在实务中，法官不审慎认定加害人是否有过失，从事的作业是否有高度危险性，而仅基于方便、人情或其他因素从宽适用公平责任原则，甚至在只要不能适用过错责任或无过错责任原则的情况下，就一律适用公平责任原则，致使其他归责原则不能发挥规范功能。

根据民法通则和学者研究认为，目前可以适用公平责任原则的情况一般有：1、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，监护人已尽监护责任的（民法通则第133条）；2、紧急避险造成损害，危险是由自然原因引起，且避险人采取的措施又无不当的（民法通则第133条，民通意见第156条）；3、堆放物品倒塌致人损害（民通意见155条，但该规定已被后出台的最高院人身损害赔偿解释修改。）；4、见义勇为而遭受损害的（民通意见第142条）；5、一方为对方利益或共同利益活动中受损的（民通意见157条）。

根据以上法律规定及相关法理，适用公平责任原则一般有三个条件：1、当事人双方都没有过错。这一点对能否适用公平责任原则很重要，至少应有二层含义：首先是行为人没有过错或不能推定行为人有过错，即不能适用过错责任和无过错责任原则；其次是不能找到有过错的行为人（前提是存在有过错的行为人）或根本就没有行为人（如上述5种情形中的第2、4种）。2、有较严重的损害发生；3、不由双方当事人分担损失，有违公平的民法理念。因此，要求适用公平原则案件中的损害后果应是由行为人所造成（只是行为人没有过错或不能推定其有过错），或行为人的行为与损害后果之间有法律上的因果关系，否则，受害人的损害后果只能是一种纯粹的生活中的意外，当然就不能适用公平原则。

本案中，对于陈民的死亡，金伟、张祥二人均没有过错，更不能推定其有过错。三人结伴游泳与陈民的死亡之间也没有法律上的因果关系，仅存在一种事实联系而已，因此，

陈民的死亡对于三人来讲都只是一种意外，因此不能滥用公平原则，从法律上要求金伟、张祥二人承担陈民死亡的赔偿责任（当然金伟、张祥二人可以从道德上履行人道主义救助）。如果说让陈民父母独自承担陈民死亡的损害后果是不公平的话，那么从法律上让金伟、张祥二人无故分担损害后果则是造成了更大的不公平。因为并非所有的损失都最终要有人为之“埋单”，如果滥用公平原则，硬是让那些与损失只是有事实上联系的关系人分担损失，社会公众就对自己行为后果是否承担责任心无定数，从而降低了过错责任和无过错责任两原则的安全价值，容易使社会公众对司法公正产生怀疑。

见义勇为引发赔偿,适用公平原则还是无因管理?

2003年3月19日下午，强某和妻子在湖边等人时，见到一名儿童在湖边玩耍时突然落水，在湖里拼命挣扎。强某见状，立即冲过去跳入湖中抢救该落水儿童，落水儿童终于被救。然而，由于强某救人后体力不支，双腿不听使唤，沉入水中被闻讯赶来的群众救起。强某由于筋骨受冻，下肢瘫痪，不能行走。两年来一直接受治疗，花去医药费数近三万元。强某和妻子向被救儿童家长王某索要医药费（已付过5000元）遭拒后，即诉至法院，要求王某支付医疗费、误工费等合计四万五千余元。

此案在审理过程中，对该案如何适用法律产生了两种不同意见：

第一种意见认为，本案应适用公平原则处理。民法通则第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该条即是关于公平责任原则的规定，其一，该原则不是从行为人主观心理状态上的过错来确定赔偿责任，而是依据公平和团结的原则以及社会共同生活规则的要求，公平地在双方当事人之间分担损失。其二，该原则并不主张无过错的行为人对无过错的受害人所遭受的损失必须负全部责任，而是根据双方当事人的具体财产状况或其他情况，公平地分担损失。其三，公平责任原则的适用是有严格前提条件的，它必须是加害人、受害人均无过错，缺少这个条件，就不能适用这一原则。从本案来分析，原、被告（未成年人的监护人）的行为均无主观过错，而原告遭受的损害与其见义勇为行为具有因果关系，故原告损害的补偿可以适用公平原则，由当事人适当分担。

第二种意见认为，本案应适用无因管理原则处理。根据民法通则第九十三条的规定，无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益遭受损失，自愿管理他人事务或者为他人服务的行为。其构成要件为：行为人没有法定或约定义务，主观上有管理或服务意思，即为他人谋利益的主观愿望，客观上已实施了帮助他人或管理他人人身、财产事务的行为。从本案强某实施见义勇为行为的整个过程看，他跳水救助落水儿童的行为，既不存在法定义务，也无约定义务，且强某的主观心态是对落水儿童施行救助，客观上确已施救成功。无论从主观心态还是从客观行为上分析，强某的行为都符合无因管理的构成要件。故应适用无因管理原则处理本案。

笔者同意第二种意见，即本案因见义勇为行为引发的赔偿宜适用无因管理原则，由落水儿童家长王某偿付强某必要费用。其理由如下：

首先，见义勇为是指为了使国家的、集体的或者他人的利益避免或者减少损害而作出的合乎正义的举动。其主客观要件应具备：行为人主体是自然人；行为人主观上具备为他人的人身或财产权益避免或减少损失的意思；客观上必须实施了保护他人人身、财产利益的具体行为，这种行为应不违反法律规定或社会道德；行为人无法定或约定义务；该行为一般在危急情况下作出。无因管理与见义勇为之间存在较多相容性，行为人均有为他人谋利的意思，客观上已实施了为他人管理或服务的行为，实施的行为均无法定或约定的义务。民法通则第九十三条有关实施无因管理的形式是“管理或服务”。而见义勇为行为一般发生在高度危急的状态下，实施的行为主要是“救助”之类，似乎不属“管理”或“服务”。但是，法律上规定的“管理与服务”只是概括性的，从立法角度也不可能对行为人实施无因管理作出更高要求，从无因管理规则所倡导之行为的外延分析，理应包括见义勇为行为，见义勇为行为应是无因管理中较高层次的“管理与服务”。

其次，从见义勇为行为被提倡的角度分析，适用无因管理处理更能体现立法的正义性。公平原则虽然也是对当事人均不存在过错造成的损害而适用的原则，但是该原则的立法意图及价值取向是从社会公平与团结的生活规则出发的，对造成的损失在当事人之间作出一种分担，强调的是当事人主观上无过错而对损失的衡平。而无因管理的适用虽也强调当事人无过错，但从该原则的立法意图及价值取向上分析，其侧重点则是对社会公共道德的倡导，及对维护公共道德所支付必要费用的保护上，其社会意义比公平原则更能体现社会正义性。

第三，从损害补偿角度分析，适用无因管理更能保护受害人（见义勇为人）的合法权益。公平原则是根据当事人具体财产状况或其他情况，公平地分担损失。而无因管理则“有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用”。最高法院有关司法解释规定，必要费用包括在管理或服务活动中直接支出的费用，以及该活动中受到的实际损失，这里的必要费用一般包括：1，直接支出；2，必要的劳务报酬；3，管理人因此所受的损失；4，一般应以不超过受益人所得利益的总额为限。它规定对损失、费用不是分担，而是全额负担。公平原则是从公平角度对损失、费用进行分担，无因管理原则是从提倡角度要求损失、费用全额偿付。显然，无因管理原则的适用范围比公平原则狭窄得多，但具体保护强度则要比公平原则有力得多，对权利人更有利。

综上所述，公平原则与无因管理原则虽都以当事人无过错为适用前提，但见义勇为的民法要件能相容于无因管理之中，且从法律的价值取向分析，公平原则适用时对造成损害只是予以分担，而无因管理则是全额偿付。本案原告实施的见义勇为行为是社会所提倡的风尚，应适用无因管理原则，以更好地体现对原告行为的提倡和权益的保护。

[案情]张红与李丽系邻居，平日时常相约在家门口打羽毛球锻炼。2009年3月17日，傍晚两人又向往常一样打起了羽毛球，张红挥拍狠击一球，但不幸李丽不仅未接到球，反被球击伤了左眼，造成九级伤残。

[问题]日常的体育活动应否适用公平原则？

[评析]公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由人民法院根据具体情况和公平的观念，要求当事人分担损害后果，我国《民法通则》第一百三十二条规定了公平责任原则。适用公平责任的前提，必须是当事人既无过错，又不能推定其过错的存在，同时也不存在法定的承担无过错责任的情况。

自甘风险又叫自冒风险，是民法中处理侵权损害赔偿的一项原则，意思就是已经知道有风险，而且自己自愿去冒风险，那么，当风险出现的时候，就应当自己来承担责任，承担损害的后果，自甘风险有四个构成要件。1、自甘风险须有基础法律关系存在。2、行为人所从事的活动带有危险性。即一般正常智力水平可以预见的危险和潜在危险。3、行为人须非因尽法律上的义务而导致危险。即行为人不是为了履行法定义务而是为了获得某种利益诱惑的满足导致危险。4、损害必须是本可以避免非因加害人故意或重大过失造成，包括没有加害人情形。

我国《民法通则》虽然没有明文规定自甘风险这一原则，但自甘风险最常见于体育竞技活动中，特别是有人体直接冲撞接触的对抗性体育竞赛，这种竞技性运动的激烈性决定了参与者无一例外地处于潜在的危险之中，既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。所以参与者受到人身损害时，一般情况下，由参与者个人承担责任，别人无需承担侵权赔偿责任。这已成为一种社会公共习俗，一种社会共同道德，法律应当认可体育竞赛中的这种惯例。

本案李丽所受的损害，虽然是张红所击出的羽毛球所造成，但张红的击球是正常的行为，其主观上并无故意或过失，故张红无过错。羽毛球运动不是身体上有激烈对抗、冲撞的体育运动，并无很大的风险。本案也不是发生在竞赛中，而是日常生活中一般锻炼身体的活动中，参与者并不一定预见了风险发生，也不应推定其自愿承担风险，日常的体育活动也无自甘风险的惯例。在打羽毛球活动中，双方均因对方参与而体验这一体育运动的快乐，达到增强自身体质的目的，获得精神上的利益。很明显，如果仅让受损害的一方独自承担后果，从道义上来说也显失公平。故笔者认为本案应适用公平责任原则，由张红适当补偿李丽的损失。

诚实信用原则

诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为"帝王条?quot;，有"君临法域"的效力。作为一般条款，该原则一方面对当事人的民事活动起

着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。这个正当界限，就是诚实信用原则。

「案例简介」

1999 年10月2日，原告郭某与被告某村委会签订了一份房屋租赁合同，合同约定：房屋租赁期限5年，形势变化随时变更；年租金1500元，村里将13千瓦用电权借给郭某使用。2000年7月初，郭某因租赁的房屋年久失修，加之遭受水灾，屋顶漏雨，间墙倒塌，村里又无力维修，故提议出卖。村委会经研究同意将租赁房屋卖给郭某，双方协商价格为3万元，但郭某表示征求家中意见后再定。郭某征求家中意见后，口头表示价钱太贵不买。此后，张某提出购买此房，村长托人询问郭某是否购买，否则就要卖与他人，郭某仍表示不买。村委会便与张某达成协议，将此房以3.2万元的价格（包括17.2千瓦用电权）卖给张某，张某预付了定金 l万元。但因郭某租赁房屋未到期，郭某提出继续使用房屋，并不同意归还13千瓦的用电权。村委会经研究决定，以2.8万元的价格将此房卖给张某，用电权由原定17.2千瓦变为4.2千瓦，张某必须允许郭某租用房屋到合同期满，房屋的所有权归张某。2000年9月2日，村委会和张某办理产权转移手续时，郭某也未提出异议。房屋产权转移后，张某维修了房屋。2000年9月21日，张某与郭某达成协议，郭某迁出承租的房屋，张某向其支付损失费2000元。村委会也退给郭某预交的承租费3000元。事后，郭某以村委会将争议房屋租给他，却于2000年8月未经其同意而维修了房屋，并将争议房屋出卖给张某，其是承租人，应享有优先购买权为理由，向某市人民法院起诉，请求将争议优先卖给他。村委会答辩称：郭某提出购买争议房屋以后，双方议定价格为3.2万元，但事后郭某表示不买，才以3.2万元之价卖给张某。后因与郭某的合同未到期，郭某不同意迁出，村委会才以2.8万元之价将房屋卖给张某，并允许郭某使用房屋到合同期满。在买卖成交及产权转移过程中，郭某均表示不买，且村委会多次征求过意见，郭某均表示不买。故郭某现提出房屋优先购买权没有道理，不应支持。

法院经审理查明，认定上述事实属实。

「问题提出」

对于本案可从不同角度进行法律分析，在此结合此案说明合同法上的诚实信用原则。在合同法上，诚实信用原则是合同法最为重要的基本原则之一，它是合同法基本精神的体现，是合同法的指导原则。

「法律依据」

《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”（相关法条）

《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”（相关法条）

最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”

「案情分析及处理结果」

对于本案，虽然根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”原告对被告出卖的出租房屋享有优先购买权。但是，从案情看，在被告向原告两次作出卖房提议时，原告均作出了否定的意思表示。至于价格低于原先与原告商议的3万元，是因为张某的得到的用电权较少。在被告与张某办理产权转移手续时，原告也未提出异议。而且原告还从张某处得到了补偿，从被告处取回了预付租费，因此原告得行为表明其已放弃了作为承租人而享有的优先购买权。在张某已经取得房屋所有权并对房屋进行了维修以后，原告又对其所有权提出异议，要求被告将房屋卖给他，明显违背了诚实信用原则，原告的请求不应予以支持。

「存在的问题」

在本案的处理过程中，对于是否支持原告的诉讼请求存在争议：

第一种意见认为，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”原告对被告出卖的出租房屋享有优先购买权。从本案情况来看，被告在以低于与原告事先商定的价格将房屋卖给第三人，未在同等条件下让原告行使优先购买权，违反了诚实信用原则，因此，法院应判决被告与第三人签订的房屋买卖合同无效，原告的诉讼请求应予以支持。

第二种意见认为，违反诚实信用原则的不是被告而是原告。根据有关法律规定，在同等条件下，原告的确享有优先购买房屋的权利。但是，原告在本案中实际上通过作出拒绝购买的意思表示，并且与第三人达成补偿协议，从被告处取得预付租费等行为表明其已放弃优先购买权。可以说，原告的权利得到了保障，因此，原告的诉讼请求不予支持。

我们认为，第二种意见是正确的，被告的行为并无不当之处，原告在以自己的行为放弃自己的权利之后又要求对其权利进行保护，明显违反了诚实信用原则。

对于诚实信用原则的含义，学者们众说纷纭。一般认为，诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，因此其要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。但是，应当认识到，诚实信用原则基于作为合同法甚至民法基本原则的属性，其外延将随着社会变迁而相应发生变化。

我国《合同法》对于诚实信用原则及其要求作出了明确规定，《合同法》第 6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。《合同法》第60条规定：“当

事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。按照合同法的要求，要求合同当事人在订立、履行以及合同终止后的全过程中，都要本着诚实信用的态度。法官在处理合同纠纷时，也要以诚实信用为最高指导原则对合同进行解释以及裁判违约责任。具体说来：（1）在订立合同时，应当遵循诚实信用原则，公平地确定合同双方当事人的权利义务；一方当事人对另一方当事人不得进行欺诈、胁迫；双方当事人不假借订立合同进行恶意磋商，企图通过损害第三方或集体、国家的利益而获利；双方当事人不得借订立合同企图规避或违反国家法律和其他违背诚实信用的行为。（2）在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行；及时通告、协助、提供必要的条件；防止损失扩大；对在履行合同过程中获悉的对方当事人的有关商业秘密、技术资料等负有保密义务等等。（3）在合同终止后，当事人也应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，这些被称为后契约义务。（4）在合同的解释方面，一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释，必须受到诚实信用原则的支配，使其能维持公平正义。此系诚实信用原则在法律解释上的功能。（5）在法官裁判违约责任时，须根据诚实信用原则，从公平的角度确认合同双方当事人的均衡之利益，从而使破坏这一均衡状态的一方承担应有的责任。

但是应当认识到，虽然诚实信用原则已成为包括合同法在内民法领域的最高准则，但遍观各国民商法，均无直接规定违反诚实信用原则所应承担的法律后果。这是因为诚实信用原则是一内涵广泛的弹性条款，法官拥有足够的自由裁量权去决定当事人是否违反了这一原则以及应承担的相应责任。那么这是否意味着在合同法中违反诚实信用原则的行为不构成违约行为呢？答案当然是否定的。违约的概念应当区分为两种：—种是狭义的违约概念，只有在违反合同所明确规定的义务的情况下才构成违约；另一种是广义的违约概念，它是指合同当事人违反各种合同义务的行为。这种义务既包括合同规定的义务，也包括依法令规定和诚实信用原则所产生的义务（主要是附随义务）。诚实信用原则的性质实质上是从补充当事人意思的任意性规定，转变为当事人不得约定排除其适用，甚至当事人不得援引可由法庭依职权适用的强制性规定。合同约定条款违背诚实信用原则，应为无效。当事人履行合同违背诚实信用原则，使对方遭受损害的，应承担损害赔偿责任。在仲裁和诉讼中，纵然当事人未主动援引诚实信用原则的，仲裁庭或法庭也应依职权主动予以适用。究其本质，诚实信用原则由于将道德规则与法律规定合为一体，兼有法律调解和道德调解的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法官因而享有较大的公平裁量权，能够排除当事人意思自治而直接调整合同当事人的权利和义务。