论民法上的注意义务

1 论民法上的注意义务 屈茂辉 湖南大学法学院 教授 2010-5-17 关键词: 注意义务/过失侵权/注意程度标准人/侵权行为法 内容提要: 无论在英美法系还是在大陆法系,注意义务都是过失判定的基准。民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为（包括作为和不作为）的法律义务,其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。注意义务的产生依据包括制定法、技术规范、习惯和常理、合同或委托、在先行为。在注意义务的体系中,特别要重视以内容为标准的体系构成,还要理清作为注意义务与不作为注意义务,更要突出高度注意义务的地位。在注意义务存在冲突的情况下,其解决规则为依据注意义务的优先性。注意义务有着程度的差异,应当构建“注意程度标准人”以替代“合理人”。我国侵权行为立法应当明确规定注意义务。 我国法学界对注意义务（dutyofcare）的关注与研究,是从刑法学界介入并逐渐深化的。自20世纪80年代以来,刑法学界对于刑法上的注意义务的研究,取得了比较丰硕的成果。相对于刑法学界对于注意义务的研究现状,我国民法学界对于注意义务的研讨则较为落后,直到最近几年才逐渐有学者予以探讨,主要局限在合同法领域的附随义务以及公司法中的董事义务等有限的几个领域。在民事立法上,我国已有许多具体注意义务的规定,但缺乏理论的完整性。基于此,本文拟对注意义务的重要理论问题予以探讨,以为引玉之砖。 一、注意义务在民法上的地位 与刑法上的注意义务源于过失犯理论相类似,民法上的注意义务亦源于对过错（主要是过失）的判定,作为过失判断的一种主要理论和学说,流行于英美法中,也为许多大陆法国家的立法和司法实践所采纳。换言之,在现代侵权法上,无论是大陆法系还是英美法系,注意义务是过错侵权责任的核心要素,一般认为,过失包括注意义务的存在以及违反注意义务两个层面。 在古典侵权法时代,过失的判定主要采用主观标准,即通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错,而那时,过错责任原则是侵权法的基本的归责原则。随着侵权法的现代化,主观过失理论（标准）日益暴露出许多固有的问题,如可能不适当地开脱行为人的责任、无法确定法人的过失、常常给归责带来困难而使受害人的救济不能及时得到实现、因法官很难对每个人的预见能力作出准确判断而在司法实践中的适用性较难把握、不能很好地对行为人起到教育作用等等。由此,客观过失理论（标准）应运而生,即采用过失的客观标准,把过失界定为一种对法定或者约定的注意义务的违反行为而非一种主观心理状态,用注意义务的违反对受害人权益的侵害作为行为人承担侵权责任的标准,如此,既能解决对受害人合法利益的保护又能维护行为人的行为自由,还适应了侵权责任的发展趋势。 在大陆法系国家,20世纪以来侵权法的重大变化是主观过失向客观过失的转化。其实,客观过失说早在罗马法中就已经萌芽。在罗马法中,就曾以“善良家父”行为来判定行为人有无过失的标准。而“善良家父”则是一个细心的、谨慎的、勤勉的人的标准。“在大多数大陆法国家中,过错是指未能像一个良家父,即一个细心的、谨慎的、顾及他人的人在同样的外部情况下行为”。17世纪著名的法官多马（Domat）根据罗马法的精神指出:“一切损失和损害可能因任何人的不谨慎、不注意、不顾及理应知道的情况或其他类似的过失行为所引起,此种过失尽管轻微,行为人仍应恢复不谨慎和其他过失所致的损害”。可见,其中已经包含了注意义务的精神,或者说,“善良家父”即负有注意义务的人。也许正因为如此,在法国,法官极注重运用“善良家父”标准来衡量行为人的过失,并把过失作为违反了“善良家父”应负的注意义务。以违反注意义务的标准认定行为人的过失,在交通事故、产品责任、医疗事故等领域运用得愈来愈广泛。德国法虽然摒弃“善良家父”的标准而改用“以同职 2

业、同年龄人的行为来衡量行为人的行为”的客观标准,但《德国民法典》第823条第2款做出了“违反以保护他人为目的的法规者,并负同一义务”的规定。依德国学者的解释,此处是针对保护他人的法律而言,即违反保护他人法律的过失,至于被告人是否预见违反保护他人法律会造成损害,则不予考虑；同时,行为人对某行为的结果,是否预见或能否预见,也不影响责任成立。从此规定出发,德国学者又总结出了“交通安全义务”和“制造商的侵权行为危险防止义务”,违反这些义务都视为过失。学者一般认为,德国最高法院在1902年10月30日的“枯树案”判决中通过类推适用民法典第836的规定,确立了一般安全注意义务。这种注意义务以后不仅扩大适用于由物造成的损害责任,也扩大适用于由人造成的损害责任。在瑞士,尽管法官在实践中责令被告承担责任时应当像德国法那样区别过错和非法性,但是,越来越多的学者主张应当借鉴英美法的过失侵权理论,将过失界定为某种客观义务的违反。著名学者Werro认为,所谓过错,“也就是一种客观的或合理的注意的欠缺,实际上就是一种无法定免责事由的非法行为”；《瑞士民法典》第441条第1款所谓的过失就是某种注意义务的客观违反。在英美法系国家,被告的行为是否为过失行为,其客观的判断标准就是理性人的标准。此种标准是英国在1837年的Vaughanv.Menlove一案中首先得到确立的。此种标准实际上包含了注意义务的内容。Rosenberry指出:“并非任何注意之欠缺均会导致法律责任。为了确定注意的范围,我们必须采取某些判断标准⋯⋯此种标准通常被称为普通的注意,即在同样的或同种情况下人们通常所达到的注意程度。” 一直以来占主导地位的观念都是将过失侵权界定为一种行为,一种法定注意义务的违反行为而非一种主观心理状态。早在19世纪中期,Alderson即将过失界定为:“过失就是没有做一个有理性的人在考虑人类行为方面的具体情况以后会做出的行为,或者做出一个谨慎的和有理性的人不会做出的行为。” 1932年,英国在DonoghueV.Stevenson一案之后,正式形成了过失的概念,也同时提出了“注意义务”原则,这就是法官LordAtkin在该案的判决中所说的:“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意的义务。” 英国学者温菲尔德（Winfield）和约瑟威茨（Jolowicz）认为,“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起,此种义务针对一般公民而言,违反此种义务的补救方法,就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”温菲尔德（Winfield）明确提出:“普通法所称的过失,是指被告违反了某种法定的注意义务,并对原告造成了损害。”英国司法判例认为,所谓“过失侵权”,“从法律的严格观点来分析,在作为与不作为中,过失的含义不仅是不注意或不当心的行为,它意味着义务、违反义务以及对受害人的损害负有责任等错综复杂的概念”。美国学者爱德华·克恩卡（EdwardJ.Kionka）说:“侵权是一个人的民事过错引起对他人人身、财产或利益的可以补偿的伤害,这种行为违反了法律规定的义务。” 受国外学说和判例的影响,旧中国法院也采信注意义务作为过失认定的说理。1930年上字第2746号判例谓:“因过失不法侵害他人之权利者,应负损害赔偿责任,但过失之有无,应以是否怠于善良管理人之注意为断者,苟非怠于此种注意,即不得谓之有过失。”我国台湾地区也大体如此。不少学者如郑玉波、孙森淼等认为过失为应注意、能注意而不注意。曾世雄则言:“未尽能注意之注意义务”或“未尽事件必要之注意义务”即为过失。对于注意义务的重要意义,我国学者事实上也是有些认识的。“从归责的意义上说,民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意,关键在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害,行为人对受害人应负的注意义务的违反,是行为人负过失的责任的根据。” 受此种学说的影响,我国法律对注意义务进行了规定,2003年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第6条第1款规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保 3

障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应责任的,人民法院应予支持。” 由上分析可见,注意义务乃现代侵权法上过失判定的指标或者基准,是过失及其判断标准客观化的必然结果,它使得过失判断具有简便易行的特征,非常有利于过失的判定,因而对于受害人的救济和公平的实现具有十分重要的意义。 二、注意义务的法律厘定 关于注意义务,《牛津法律大辞典》的解释是:“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中,行为人无需因疏忽而承担责任,除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害,那么,在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。因此,医生对其病人负有注意的义务；高速公路的驾车人应对其他人负有注意的义务。”[28] 显然,在英国,所谓注意义务,是指法律施加于行为人身上的一种责任。除此之外,很少有学者对注意义务加以明确的定义。• 那么,民法上的注意义务的定义是否可以从刑法学的丰富成果中得到启迪呢？我认为这是毫无疑义的。大陆法系刑法学界关于注意义务概念主要有以下几种学说:一是结果预见义务说。即将注意义务等同于结果预见义务,认为注意义务是行为人主观上预见结果发生可能性的义务。这一理论指出,如果行为人有结果预见可能性,当然就应当承担为规避结果而采取行为的义务。二是结果避免义务说。即认为注意义务就是结果回避义务。如果已经预见到犯罪事实（构成事件的结果）,则应采取必要的回避结果的谨慎态度,如日本学者藤木英雄就认为:“所谓注意义务,从客观上来看,能不能说这种行为是有过失的一个标准:具体地说,为了规避结果,不仅要把必须做些什么作为结果发生之后的结论加以考虑,而且还要把行为时间作为标准时间来加以考虑。这种注意义务就叫做结果回避义务。”三是结果预见义务与结果回避义务说。该说又称为折衷说。持这种观点的学者认为,注意义务是规范性的结构,行为者对符合构成要件的结果有预见,是注意义务的基本规范结构,把行为者根据其所预见,采取相应规范措施的要求,包括在注意义务的内容之内。日本学者井上正治也认为,结果预见义务与结果回避义务都是注意义务的题中之义。在这三种学说中,大陆法系的多数学者现在认同第三种,即把注意义务分为结果避免义务和结果回避义务乃是今日通说的立场。我国也有学者对此表示赞同。对于注意义务的概念,我国刑法学者还从主观心理和客观规范两个角度进行了规定。从主观心理的角度,有学者认为,注意义务首先应当是为了客观上避免危害发生的目的,而必须采取的一种主观上的心理态度的义务。持这一观点的学者给注意义务下的定义有下列几种:注意义务是指作为人作为时应当注意有无侵害某种法益,不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任；注意义务是指法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或者不为一定行为时应当慎重留心,以避免危害社会结果的责任。 从客观规范的角度,有学者认为注意义务是为了避免违法结果而设定的行为规范,即“注意义务是指为了避免发生危害社会的结果,而在法律上认为应当必要的作为或不作为义务”。 依据法的一般原理,义务首先是对义务主体行为的限制而不是思想的限制。义务的中心思想是,“因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事,就是说不管愿意与否,他都必须去做,因为这事在道德上和法律上是正当的”。责任的本质在于义务,而义务的不履行则产生责任,我们不能用责任去定义义务。“注意”一词的汉语词义为“将意志集中到某一方面”,“care”的汉语意思就是“注意、小心、牵挂、关心”。从前述注意义务产生的过程来看,注意就是集中自己的注意力于自己的行为上,即谨慎、小心地行为。因此,注意义务就是义务主体谨慎、小心地行为（作为或者不作为）而不使自己的行为给他人造成损害的义务。