试论司法审查制度(下)(一)

试论司法审查制度（下）(一)三、我国司法审判制度探讨（一）对行政机关的抽象行政行为进行司法审查的必要性我国在漫长的封建社会，采取的是行政依附制的司法诉讼制度，司法与行政不分自并从属于行政，在这种体制下，司法不仅不可能独立而且可很难形成一套现代的审判制度和程序制度，在新中国建立以后，这种传统文化对新建立的人民司法制度也产生了一定的影响，如1951年制定的人民法院暂行组织条例，将各级法院视为同级人民政府的组成部分。

我国在新中国建立以后的相当长的时期，司法一直受行政部门领导和监督，尽管1954年的宪法废除了行政与司法不分的体制，建立了独立的司法机构和制度、确认了司法机关依法独立行使审判权的法制原则，然而，因1957年反右斗争的扩大化，导致司法独立被当作资产阶级的法制原则而受到彻底批判和否定，而公检法联合办公，党政领导审批案件，行政与司法不分的体制在实践中得到了广泛的采用。

尤其是我国自社会主义改造完成以后，建立了高度集中的经济管理体制，行政权利不仅管理了经济生活而且也介入社会生活的各个方面，司法机关的人财物都受政府部门的管理和控制，司法机关事实上成为了政府的职能部门，并且以保障行政权作为司法诉讼活动的直接目的。

32]因此，在很长的时间内，司法机关不仅不可能与行政机关独立，而且也不可能充分发挥监督行政机关守法的职能。

1989年颁布行政诉讼法、建立行政诉讼制度以后，法院依法享有对行政机关的具体行为的合法性进行审查的权力。

标志着我国司法审查制度在法律上正式建立，具有极为重要的历史意义和现实意义。

根据该法第2条的规定，公民、法人或者其他社会组织认为行政机关和行政机关人员的具体行政行为侵犯了其合法权益，有权依据本法向人民法院提起诉讼，而不能向其他司法机关提起诉讼。

该法第3条规定，人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干预。

据此可见，我国行政诉讼法已建立了一种通过司法权制约行政权机制，即由法院通过行政诉讼程序审查并纠正不法行政行为，确保行政机关依法行政，并确切保障公民、法人的合法权益不受行政机关的侵害。

行政诉讼已经成为监督政府守法切实保障公民的合法权益不受行政机关的侵害的重要措施。

据此，许多学者认为我国已建立了一套司法审查制度33].尽管由于行政诉讼法的颁布使得司法审查制度在法律上得到正式建立，但行政诉讼法所确立的司法审查的内容受到了严格的限制，即仅限于对具体行政行为的审查。

我国行政诉讼法并不允许公民、法人针对抽象行政行为提起诉讼。

所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。

我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的收案范围。

可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，如果承认我国法院享有司法审查权，那么这种权力只是一种有限的司法审查权。

尤其应当看到，依据我国行政诉讼法，法院审查行政案件必须遵循国务院制订的行政法规34].行政法规乃是法院审理行政案件的依据，当然不能作为审查的对象。

有一种观点认为，法院在审理具体行政行为时，并非完全不考虑对抽象行政行为的审查，如在审查涉及多种规范性文件的适用的具体行政行为时，法院可以比较各种规范性文件，如果发现有关行政法规、规章与宪法、法律相抵触，则可以选择适用更高层次的法律文件，这种选择法律文件适用的过程实际上是对抽象行政行为的审查过程35].我认为，选择法规的适用本身并非对抽象行政行为实行司法审查。

因为选择准确的规范性属于适用法律的范畴，它是法官所应履行的基本职责。

不仅仅是在行政诉讼中，而且在民事诉讼中，法官处理案件也必须准确选择法律、法规和其他规范性文件，并以此作为其判决的依据。

所谓正确执法，其中便包括了选择准确的法律和法规而适用的内容。

但这并不意味着法官有权对这些法律、法规和规范性文件进行审查，更不意味着法官有权宣布某一法律、法规和规范性文件无效。

所以，准确地选择法律的适用不属于司法审查的内容。

值得探讨的是，法院是否应受理对抽象行政行为的控告并对其进行审查，换言之，能否对行政机关所制订的行政法规、规章和其他规范性文件进行审查。

根据许多学者的观点，法院应享有对抽象行政行为进行司法审查的权利36].我认为，为保障宪法正确实施，确有必要赋予人民法院对抽象行政行为进行司法审查的权限。

众所周知，民主和法治的核心在于实行宪政，而实行宪政的重要内容在于确保宪法的贯彻执行。

如前所述，司法审查作为维护宪政的手段，其核心在于维护宪法的实施、保障宪法的至高无上的地位。

不管对抽象的行政行为还是对具体的行政行为的合法性进行审查，都应当有权纠正行政行为的不法性，维护宪法和法律的正确实施。

司法机关作为重要的执法机关负有维护宪法的权威、保障宪法的执行的重要职责。

诚然，宪法较之于其他法律，乃是根本大法，且具有较强的政治性，但这并不意味着宪法不可通过司法程序而得以贯彻执行，相反，司法机关的运作特别是法院通过对抽象行政行为进行司法审查，正是保障宪法得以遵行且维护宪法的至高无上的地位的重要手段。

因为一方面，许多民事、经济、行政纠纷一旦发生且诉至法院，常常要涉及到法律的适用问题，如果某一案件涉及到众多的法律、法规和其他规范性文件的适用问题时，法院必须要适用效力高的法律文件，当两个效力相等的规范性文件内容相抵触时，法院就要选择其中一个与宪法内容相符的规范性文件而适用。

如果在选择法律适用的过程中，法院已经发现某一个规范性文件与宪法不符，如明显超越了宪法和法律赋予的职权，侵害了为宪法和法律所保障的权益等等，则在判决中明确指出该规范性文件与宪法不符应宣告无效，这对于维护宪法的尊重十分必要。

另一方面，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面规定具有较强的司法适用性。

由宪法所确认的公民的基本权利在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害。

如果公民依据宪法所享有的权利受到行政机关侵害以后，公民依法在法院提起诉讼，法院不能对那些在内容上明显违背宪法关于保障公民的合法权益的规定相抵触的规范行文件进行审查，则宪法的权威也很难以得到维护。

按照行政权与司法权分离的原则，行政不应干预司法，而司法也不应介入行政事务。

然而，这并不意味着司法不应对行政进行监督，孟德斯鸠曾经指出，要防止滥用权力，就必须用权力约束权力。

不受制约的权力极易导致腐败，绝对权力绝对腐败，这是千古不变的真理。

在我国当前，社会正处于从计划经济向市场经济转型的时期，尽管因为政府机构的改革和市场经济的发展，行政机关的权限较之于计划经济时代已经有所弱化，但政府的权力依然十分强大。

政府享有极大的行政权限，虽然有利于提供行政效率，但如果缺乏必要的监督和制衡，也难免被不正当的使用，有可能造成对公民、法人合法权益的损害。

据此，实行对行政机关抽象行政行为的审查是必要的。

实践证明，司法对行政的监督是十分必要的。

行政机关是国家机关中对经济和社会发展影响最大、与公民关系最密切，因而也是权力最大、机关最多、人数最众的一个部门37].行政机构在社会生活中的极端重要性决定了通过实行对行政机关的抽象行政行为的司法审查，加强司法对行政权的制衡是十分必要的，有利于保障行政机关严格执法和依法行政。

法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会，同时行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力。

不管是实施抽象的行政行为还是具体形状行为，都必须依法进行，只有这样，才能实现真正的法治。

因为行政机关是主要的执法机关，法律赋予公民和法人的权利能否实现，为维护公共利益和国家利益而颁行的禁止性的规定能否得到遵守，很大程度上取决于政府机关的执法行为。

在现代社会，行政机关及其工作人员依法办事，较之于普通公民的守法更为重要。

正如有学者所指出的“现代法治的精髓是官吏依法办事，只有官吏依法办事，接受法律的约束，才有法治可言”38].如前所述，通过司法审查对行政权实行制衡是现代法治国家普遍采纳的经验，因此也应为我国所借鉴。

从实践来看，许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考，内容的合法性和科学性缺乏保证。

绝大多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义，有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和发布，在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。

39]尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果，某些规范性文件存在着“立法谋私”现象，导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，这些问题主要表现在：第一，在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。

许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”，而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。

某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证，对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制，并影响了交易活动的正常进行。

或擅自扩大管辖范围，越权提高或降低征税40]，以北京为例，有关法规、规章和规范性文件设定的审批许可项目多达400多种41].某些地方对交易的限制明显与法律规定不符，如对公民租房的强制登记和收费的规定等等。

许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。

由于许可、审批程序过多，使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批，给市场经济主体造成很多的麻烦。

而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。

第二，在规范性文件中擅自扩大处罚权。

我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围。

42]某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱43].某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收，或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。

第三，一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。

财政部等六部委曾于1997年联合发出通知，取消省、自治区、直辖市以下各级政府越权审批的217种基金收费项目，仅此一举，便可以减轻企业和公民30亿的负担。

而目前全国各地还在收费的472项基金中，经国务院批准的只有46项44]，许多收费和罚款项目是不合法的。